实体倾向合理性分析
唐 勇
内容提要：在法律的全球化过程中，基于中西方的文化差异，产生了实体正义与程序正义之争。在一些学者的眼里，实体正义往往带有落后的、对人性摧残的因子，而受到了批判。本文试图用实体倾向的概念，阐述对实体重视在中国乡土背景下的必然性和合理性。
关键词：实体倾向 实体正义 程序正义
一、导言
正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。①它往往与理性、自由、平等、安全、共同福祉等一系列抽象的概念联系在一起，随着法经济学的诞生与兴起，正义又具有效率之维。伴随着科学的发展和文明的进步，法律制度的全球化成为一个不容回避的话题。
法律观念和现象在各国之间发生了前所未有的融合，出现了本土文化和外来文化的矛盾，实体正义和程序正义正是这样一种文化差异撞击下的火花。由于程序正义的可视性②，并且受到西方特别是美国法治"近乎完美"的影响，学者往往视实体正义为落后的价值取向，并与刑讯逼供，超期羁押乃至司法腐败划上等号，更有甚者，认为中国法治现代化的最大障碍是主张实体正义。
笔者认为，实体正义与程序正义无非是正义在法律上表现出来的两个不同的方面：实体正义主张程序为实体服务，程序正义主张程序的自身价值。如果将实体正义和程序正义对立起来是荒谬而违背法治原则的。只有在兼顾两者的中庸环境下，用历史的辨证的眼光来考察，才合乎马克思主义哲学中的矛盾论观点。这个语境下，实体正义不再与程序正义背道而驰，而是泛化出一个全新的概念--实体倾向。所谓实体倾向，指的是在不放弃程序价值的前提下，法律的制定实施倾向于对实体权利的确立保护，倾向于对结果的追求和认同。这个概念在吸收外来文化的同时，更有深刻的本土意义。
二、小传统与民间法
雷德菲尔德提出了大传统（Great tradition）与小传统(Little tradition)这一对范式，前者是指城市里的主流的价值取向，是所谓弘扬时代主旋律的革命的进步文化；后者相对而言是乡村里沉积下来的朴素"落后"的文化传统。这对范式在法学上的使用，笔者试图用国家法和民间法（folk law）③来界定。
国家法作为大传统的一种表现形式，往往通过主权者（即统治阶级）的暴力（即国家强制力）来推行实施，这是一种革命式的"推翻旧政权，建立新政权"的法律运作。④而民间法则是温和地沉淀，乡土社会作为民间法的限定词，有其独特的个性，"因为乡土社会是个传统社会，传统就是经验的积累，能积累就是说经得起自然选择的，各种'错误'--不合于生存条件的行为--被淘汰之后留下的那一套生活方式。"⑤与国家法的历史断层性相比，民间法是连续而稳定的，这种连续性的基础就是传统。
传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的积累，经受了时间的检验，能够向个人提供一种归宿感和安定感。与此相比，变迁却是通向未知之境的旅程，它产生不确定性和不安全感，因此使我们眼前的幸福处于未知的危险中。美国社会学家希尔斯(Edward Shils)发现，人们无论如何都跳不出传统的掌心。英国政治家柏克（Edmund Burke）相信，建立在长期积累的传统之上的政府体制要优越于建立在根据空间的幻想和抽象的推理基础上的政府体制。⑥
三、实体倾向的惯性
总结上文，我们可以得出这样一个结论：就中国的具体情况而言，国家法以大传统的形态由统治阶级的意志来决断；民间法以小传统的形态由乡土社会的积淀作用而连续传承。
经典理论认为"在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。"⑦据此理论，法律是从习惯（民间）法到制定法的发展过程。"由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律和司法性法律中，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也日益减小。然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。"⑧由此，民间法在文明社会里的作用是存在的，一如小传统的深刻力量。中国的土地绝大多数是农业用地，中国的人口结构中也以农民占多数，在考察法律现代化这一城市文化取向时，我们必须重视中国的乡土文化，因为乡土文化也存在一个现代化的进程。
中国乡土文化中存在着怎样的正义价值呢？"父母官用了他'看相'式的眼光，分出那个'獐头鼠目'，必非好人，重加呵责，逼出供状，结果好恶分辨，冤也伸了，大呼青天--这种程序在现代眼光中，会感觉到没有；但是在乡土社会中，这却是公认正当的。⑨这个意思换句话说无非是西方的程序价值在中国乡土社会中没有市场，中国乡土文化是建立于家长式权威下的实体追求文化。诉讼的现实意义对人们而言在于得到一个公正的事实性结论，亦即"定分止争"，至于程序的合理性再所不问。
这个价值选择带有很大的惯性，在实务中广泛体现，在公诉案件中，被害人往往不会亲自出庭经历程序的洗礼，而只重视于判决结果；被告人的法律辩护也是不积极的，就被告人而言，他所相信的是犯罪人罚当其罪，而诉讼过程就相对不重要了。
民间法作为小传统的范式，具强有力的惯性。当然，笔者并非支持用本土文化抵抗外来文化，而且在事实上这是不可能的，相反，外来文化带着经济发达的背景正冲击驱逐着传统资源。在这个冲击过程中，城市中的大传统受到了影响甚至被取代，但乡土背景下的小传统仍具生命力。笔者所主张强调的是，实体倾向是国人骨子里的价值取向，虽然在表面上会被强制力描绘出外来的图画，但作为深层次的本土文化必然会冲破外衣而暴露于现实。
四、程序正义的规范分析
进化论与建构论的范式是近年来学术讨论的热点。进化论认为，法的发展不是线形的过程，而是同时存在着传统与现代；而建构论则认为法的发展是传统被现代取代的模式。从中庸保守或者辨证的角度上，笔者赞同梁漱溟先生的观点，"把中国和西洋两种法律视为不同的类型，它们代表了法律发展中的两种路向态度，而不简单是社会发展的不同阶段。"⑩因为不同的社会所生活于其中的世界是不同的世界，不只是贴上不同标签的同一个世界（萨丕尔语）。
如果把程序正义放到建构论的语境里，即是程序正义取代实体正义，那么诉讼程序的高度技巧性，为强者特别是贵权通过"正当程序"以强凌弱披上了合法外衣，形式法治对形式合理性的执着与对内在信仰的拒斥，显示出鲜明的外迫气质。⑾所谓的程序正义因其形式主义而失去了物质价值的依托，很可能划向恶法的深渊而不为人们所知。那么，考察程序正义与实体正义时，我们必须选择进化论的思维模式。"实质法治通过对道德信仰的重视和实质正义的关注，输入了某种信仰要素，从而缓和了现代法治外迫与内信之间的冲突。"⑿程序正义这个"标签"有着自身的文化背景，它根植于自由主义的土壤，哈耶克在五月花号靠岸的土地上振臂高呼，才能应者云集，这种文化是制度权威的文化。我们不能否认其合理性先进性，但是制度的移植，特别是法律制度的移植是很难成功的，南美洲国家就很难引进美国的思潮，其原因在于民族性，特别是小传统的作用。那么程序正义在中国的施行不能独立于实体正义而存在。由此，我们在民族进化的角度上，应当采用温和的变革--在实体正义的大厦中加入程序合理的砖瓦，这时追求的价值，即是本文主张的观点--实体倾向。
五、结论
我们已从小传统的潜在力量、民间法的作用和进化论的路径选择角度分析了实体倾向的必然性。实体倾向并非是社会进步的障碍，即便是把美国的法律、法律职业群体全盘移植到乡土中国，在正义选择问题上，国人也不可能变成"天使"，这个社会也不可能是"天堂"。改善法律文化，推进法治现代化，不是一蹴而就的问题，因而必须尊重乡土民族文化，用合情合理的手段来改革。
埃利希的"活法"（living law）概念，对本文的立足点是很好的概括，"法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身"。实体倾向的观念从一定意义上说，就是对"活法"的应用了。
主要参考书目：
[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年
谢晖、陈金钊：《民间法》第一卷，山东人民出版社2002年
费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年，第84页
刘军宁：《保守主义》，中国社会科学出版社1998年
梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年
中国社会科学院法学所：《法学研究》，2003.3期
孙笑侠：《法律的现象与理念》，山东人民出版社2002年
Abstract: In the course of globalization of the law, on the basis of the differences between Chinese and western cultural, have raised the arguments of justice of substation and justice of procedure. In some eyes of scholars, justice of substation is always a factor of devastating human nature and backwardness, which should be criticized. This article attempts to explain the necessity and rationality of paying attention to justice of substation in native China by using the concept of substation tendency.
连云港市人民政府关于印发连云港市重大行政决策事项听证暂行办法的通知
江苏省连云港市人民政府
连政发〔2009〕58号
市政府关于印发连云港市重大行政决策事项听证暂行办法的通知
各县、区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
《连云港市重大行政决策事项听证暂行办法》已经市十二届政府第10次常务会议审议通过，现予印发，请认真贯彻执行。
二○○九年四月七日
连云港市重大行政决策事项听证暂行办法
第一章 总 则
第一条 为进一步增强行政决策的科学性、民主性，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》和相关法律法规规章规定，制定本办法。
第二条 市政府组织重大行政决策事项听证，适用本办法。
法律、法规和规章对重大行政决策听证另有规定的，从其规定。
第三条 本办法所称重大行政决策听证，是指市政府以召开听证会的形式对属于本办法规定范围的事项作出决策之前公开听取公民、法人和其他组织的意见和建议的行为。
第四条 听证应当遵循公开、公平、公正和便民的原则，充分听取公民、法人和其他组织的意见和建议，保障其陈述意见的权利。
除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，听证应当公开举行，接受社会监督。
第五条 重大行政决策事项在组织听证前，重大行政决策事项起草部门或者建议单位应当就听证事项进行合法性、可行性论证。
第二章 听证范围
第六条 法律、法规、规章规定应当听证的决策事项，应当依法组织听证。
第七条 市政府全体会议或者常务会议研究的社会涉及面广、涉及重大公共利益和与人民群众切身利益密切相关的下列重大行政决策事项，经公示后存在重大争议的，应当组织听证。
（一）制定的行政措施、规范性文件，发布重要的决定和命令；
（二）编制的国民经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划以及法律、法规规定由市政府编制的其他规划、计划；
（三）住房和城乡建设管理、城乡环境保护、公共卫生、安全生产等重大事项；
（四）可能对生态环境、城市功能造成重大影响的政府直接投资的重大建设项目；
（五）制定的文化、教育、医疗、卫生、社会保障、促进就业等政策措施；
（六）调整城市供水、供气、公共交通等公共事业收费标准。
（七）市政府认为应当听证的其他决策事项
前款规定的重大行政决策事项因涉密、不可抗力、情况紧急须即时决定等原因，可以不进行听证。
第三章 听证组织和听证参加人
第八条 市政府组织重大行政决策事项听证，由市政府指定或者委托有关部门负责。
市政府或者市政府指定或委托的有关部门为该听证事项的听证机关。
第九条 听证由重大行政决策事项起草部门或者建议单位提出听证方案，报经市政府批准后实施。
第十条 听证参加人包括听证员、记录员、陈述人、旁听人。
听证员是指受听证机关指派，组织实施听证的人员。
记录员是指受听证机关指派，负责听证会会务及记录的工作人员。记录员设1-2名。
陈述人是指出席听证会并就听证事项进行陈述的人员。
旁听人是指经自愿报名，听证机关确定，参加听证旁听的公民、法人和其他组织的代表。旁听人的人数及产生方式由听证机关确定。
第十一条 听证员中设听证主持人1名。听证主持人由听证机关在听证员中指定。
第十二条 听证主持人履行下列职责：
（一）主持听证会；
（二）决定陈述人的发言顺序；
（三）决定延长听证会时间；
（四）决定中止听证会;
（五）维持听证秩序；
（六）听证会结束后，组织听证评议，提出听证报告；
（七）其他应当由听证主持人履行的职责。
第十三条 听证员中设其他听证员2名，协助听证主持人主持听证，可以在听证过程中询问陈述人，在听证评议时发表对听证事项的处理意见。
第十四条 陈述人包括公众方陈述人和经办方陈述人。公众方陈述人由下列人员组成：
(一)与听证事项有利害关系的当事人；
(二)了解听证事项的专家；
(三)与听证事项有关并提供相关事实的人员；
(四)听证机关邀请的人大代表、政协委员和有关专家。
经办方陈述人由听证事项起草部门或者建议单位代表组成。
第十五条 听证机关应当根据听证事项的性质、复杂程度、影响范围等情况，科学合理确定、分配陈述人名额。
陈述人人数一般为10人以上20人以下，其中公众方陈述人应当占陈述人总数的2／3以上。
第十六条 听证员、记录员与听证事项有利害关系或者有其他可能影响听证会公正的，应当回避。
陈述人可以在听证会开始前向听证机关提出听证员、记录员回避的申请。
听证员是否回避，由听证机关决定；记录员是否回避，由听证主持人决定。
第四章 听证程序
第十七条 听证机关应当在听证会举行前20日通过新闻媒体或者政府网站等向社会公告拟进行听证的重大行政决策事项的主要内容，听证会的时间、地点、参加听证会人员的条件、报名办法等有关事项。
第十八条 公民、法人和其他组织及其代表要求作为公众方陈述人参加听证会或者进行旁听的，应当按照听证公告的规定，在听证会举行前15日向听证机关提交报名申请。
报名申请采取网上报名和提交书面申请书两种方式。听证机关应在市政府网站上公布报名申请书格式。
报名申请书应当载明个人简历、通讯地址、联系电话、专业特长、对听证事项的意见摘要等内容。
第十九条 听证机关应当在听证会举行10日前确定参加听证会的公众方陈述人名单，并通知其参加听证会，同时告知拟进行听证的重大行政决策的内容、理由、依据和背景资料。
第二十条 听证机关应当在听证会举行10日前将参加听证会的公众方陈述人名单通过市政府网站和新闻媒体向社会公布。
第二十一条 陈述人应当按时出席听证会并陈述意见。不能出席听证会的，应当在听证会举行前3日书面告知听证机关。
经听证机关同意，公众方陈述人可以委托他人出席听证会或者提供书面陈述材料。听证机关认为有必要的，可以要求公众方陈述人提供书面陈述材料。
第二十二条 听证会按照以下程序进行：
（一）记录员核实听证会参加人员到会情况，宣布听证事项、听证会纪律，宣布听证员、记录员名单；
（二）听证主持人宣布听证会开始，告知陈述人有关权利义务，询问是否提出回避申请；
（三）经办方陈述人就听证事项的内容、理由、依据和背景资料予以陈述说明；
（四）公众方陈述人对听证事项陈述自己的观点和意见。
（五）经办方陈述人对公众方陈述人提出的问题和意见作出说明和解释，必要时，听证主持人归纳公众方陈述人和经办方陈述人分歧焦点，引导双方陈述人就争议焦点进行质证和辩论；
（六）听证主持人作总结性发言，宣布听证会结束；
（七）听证员、记录员、陈述人对听证会笔录审核无误后签名。
第二十三条 陈述人认为听证会程序违反本办法的有关规定，可以向听证主持人或者听证机关提出。听证主持人或者听证机关应当予以答复。
第二十四条 听证主持人应当保证每个陈述人必要的发言时间，必要时，可延长听证会时间；经听证主持人同意，陈述人可以以书面或者其他方式进行陈述。
第二十五条 听证主持人和其他听证员可以询问陈述人。陈述人应当客观真实地回答听证员的询问，但对与听证事项无关的问题，经听证主持人同意，可以不作回答。
第二十六条 陈述人可以就听证事项的陈述意见提交有关证据材料；必要时，听证主持人也可以要求陈述人提供有关证据材料。听证会结束后才能提交证据材料的，应于听证会结束后3日内提交。
第二十七条 陈述人发言和辩论结束后，经听证主持人同意，旁听人可以就听证事项发言。
第二十八条 出席听证会的陈述人和旁听人应当遵守听证会的纪律，不得有妨碍听证会秩序的行为。
对违反听证会纪律的，听证主持人应当予以制止；拒不改正的，可以责令其退场。
听证过程中发生听证会无法继续举行的情形，听证主持人可以中止听证。
第二十九条 有下列情形之一的，听证机关可以延期举行听证会：
（一）公众方陈述人出席人数少于应出席人数一半的；
（二）陈述人临时提出听证员回避申请，不能及时更换听证员的；
（三）其他应当延期的情况。
根据前款第（一）项的规定延期超过2次的，经听证机关决定，可以重新选择公众方陈述人，按程序组织听证会。
第三十条 听证会笔录应当如实记录听证会的过程和陈述人的意见，并经听证主持人、其他听证员和记录员签字。
第三十一条 听证机关可以邀请新闻媒体派记者参加听证会，报道听证会情况。
第五章 听证纪要
第三十二条 听证会结束后，听证主持人和其他听证员应当进行听证评议。
对听证中提出的合理意见和建议采纳情况及其理由在听证结束后15日内以书面形式告知陈述人，并以适当形式向社会公布。
第三十三条 听证机关应当在听证会结束后3个工作日内，根据听证笔录和评议意见制作听证纪要。听证纪要应当实事求是地反映听证会的情况。
第三十四条 听证纪要包括下列内容：
（一）听证的事项，组织听证的理由、依据；
（二）听证会的参加人员；
（三）陈述人陈述的主要事实，观点、意见和建议；
（四）对听证事项赞同的意见；
（五）对听证事项的分歧意见；
（六）对听证意见的分析和处理建议；
（七）听证主持人认为需要载明的其他事项。
第三十五条 听证机关应当在听证会后5个工作日内将听证纪要送达各听证员、记录员签名。
第三十六条 听证机关应当在听证会后7个工作日内将听证纪要报市政府。
第三十七条 听证纪要应当作为市政府作出重大行政决策的重要依据。
第六章 法律责任
第三十八条 按照本办法规定应当听证的事项而未组织听证并造成不良影响和重大损失的，由监察部门或者上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。
第三十九条 有下列情形之一的，由监察部门或者上级机关对主要负责人和直接责任人员给予通报批评；情节严重的，给予行政处分：
（一）听证机关违反本办法的规定公告听证会事项、遴选公众陈述人，在社会上造成不良影响的；
（二）经办方陈述人无正当理由不出席听证会或者拒绝在听证会陈述的；
（三）经办方陈述人在听证会陈述不实或者提供虚假信息的；
（四）听证员违反听证程序，致听证会严重混乱或者被迫中止听证会的;
（五）听证纪要严重背离听证会情况的。
第七章 附 则
第四十条 听证机关组织听证应当提供必要的场地、设备和其他工作条件，不得收取费用，听证经费由财政予以保障。
第四十一条 各县、区人民政府，市政府各部门可根据本办法,制定具体实施办法，并按照《连云港市规范性文件备案审查暂行规定》（连政发〔2004〕105号），报市政府备案
第四十二条 本办法自发布之日起施行。
