我国不动产统一登记制度的行政法视角
云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋
摘要：根据物权法理论和国际通行做法,不动产登记应当以土地权利的登记为中心,由统一的机关进行。我国《物权法》也明确了国家对不动产实行统一登记制度。本文借鉴准物权理论、将不动产物权的类型一分为二，从而以“二分法”分析重构不动产登记的性质，论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。并以行政法视角研究不动产统一登记制度的构建以激活行政法的物权保护功能。
关键词：不动产物权 不动产登记的性质 不动产统一登记制度
不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。
建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限，使政府不去干预市场主体的具体经济活动而集中精力去做其应该做的事情。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，营造并维护市场的公平竞争环境。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。
一． 问题的提出：我国传统的不动产登记制度
由于历史原因，计划经济体制下不动产的财产性长期不被承认，不动产被排除在财产法之外，不动产登记具有浓厚的行政管理色彩，加之管理权分散，我国传统的不动产登记极为混乱。
（一）不动产登记的法律不统一
我国的行政机关在进行不动产登记时所依据的是分散在各个法律法规中的登记规范。仅法律就有《土地管理法》及其《实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《矿产资源法》、《草原法》、《渔业法》、《担保法》等之多,另外还包括国务院有关行政主管部门制定的登记规则,如国家土地局制定的《土地登记规则》。这些性质、渊源、效力不同的登记法规都是计划经济时代的产物，已不能满足市场经济下不动产物权变动的需要。
（二）不动产登记机关不统一
根据上述分散的法律法规的规定，土地、房地产、森林、矿产等所有权或抵押等的登记分别由县级人民政府土地行政、房产、林木、地质矿产或地方人民政府规定的主管部门行使。
在这种传统的不动产登记中，中央和地方政府各部门具有自己管理不动产登记的领域，体系庞杂，弊端重重：当事人登记时经常要到多个部门才能登记完毕，而且效力可能不同；分散的登记制度给有关不动产交易机关带来查阅信息不够全面的困难，造成土地和其上房屋分别抵押或重复抵押等现象；各登记机关为了部门利益，争相登记，形成重形式轻审查、人浮于事的局面。
（三）不动产登记错误的赔偿问题缺乏规定
我国目前的法律法规中缺乏关于不动产登记赔偿问题的规定，在实践中造成不动产登记机关的权利和义务被割裂的畸形现象。登记机关仅指向收费的权利，而对登记错误的后果不负任何责任，严重的损害了当事人的合法权益，由此产生了大量的不动产登记纠纷；因为登记机关不对错误的不动产登记负责，不利于加强不动产登记机关的责任感，缺乏压力和动力去认真履行不动产登记的义务，影响了不动产登记的公信力。
（四）不动产登记的信息不够公开化
我国相关法律法规没有明文规定公开查簿制度。在司法实践中经常遇到需要查询当事人不动产信息的情况，而掌握不动产登记信息的部门认为登记只是为了执行政府的管理职能，不愿或者不及时、不准确地提供不动产信息。这与物权变动的公示公信原则所要求的登记信息的充分、有效公开相去甚远。
二． 重构我国不动产登记的性质
不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。不动产登记的性质是不动产登记制度中的基本问题。
（一）传统学界观点
目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。
笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。
（二）不动产登记的性质之分析
笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对不动产统一登记的范围的研究。
1．我国的不动产物权的类型
根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：
（1）不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的所有权。
（2）不动产担保物权：只有不动产抵押权。
（3）不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。
对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。
准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。
准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。
准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。[1]（P76-P85）
2．我国不动产登记的性质
笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:
一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。
另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。
基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。需要说明的是，“二分法”与物权的平等保护原则并不矛盾，相反，恰恰是对其的合理补充。
综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。只有先明确不动产登记的性质，才能制定出不动产统一登记制度的立法框架。本文所探讨的不动产统一登记制度的行政法视角正是基于这一前提之下。
3．构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质
由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。
国家发展改革委办公厅、农业部办公厅关于请组织申报奶牛标准化规模养殖小区（场）建设项目投资计划的通知
国家发展和改革委员会办公厅 农业部办公厅
国家发展改革委办公厅、农业部办公厅关于请组织申报奶牛标准化规模养殖小区（场）建设项目投资计划的通知
发改办农经[2008]687号
北京、天津、河北、内蒙、上海、黑龙江、新疆、云南省（区、市）发展改革委、农业（农牧、畜牧）厅（委、局、办）：
为提高奶牛标准化规模饲养水平，转变奶牛饲养方式，促进奶业持续健康发展，根据《国务院关于促进奶业持续健康发展的意见》（国发[2007]31号），国家发展改革委决定安排中央预算内专项投资,用于支持奶牛标准化规模养殖小区 (场)改扩建。现将有关事宜通知如下：
一、项目申报条件和重点
（一）项目申报条件。存栏奶牛200头以上的现有奶牛养殖小区(场)；符合乡镇土地利用总体规划，不在法律法规规定的禁养区内；奶牛饲养实行人畜分离、相对集中、封闭管理；没有患口蹄疫及检出布氏杆菌病、结核病阳性的奶牛；项目要有明确的责任主体。
（二）项目申报重点。优先支持大中城市郊区和奶牛养殖大县（市）。优先安排农民专业合作组织举办的养殖小区(场)、乳品企业建立或与乳品企业已建立紧密产销关系的养殖小区(场)。
二、项目建设内容及目标
项目主要建设内容为养殖小区(场)的水、电、路、粪污处理、防疫、挤奶等配套设施及饲草料基地建设。
养殖小区(场)经改扩建后必须达到以下标准：⑴建立奶牛养殖档案，进行奶牛生产性能测定（DHI）；⑵实行机械化集中挤奶、粪污集中处理及综合利用、普及全日混合日粮饲喂（TMR）技术；⑶达到奶牛标准化规模养殖小区(场)建设与管理标准（见附件一）要求。
三、中央投资补助标准
各省（区、市）中央补助投资控制规模按照奶牛存栏量、奶产量综合确定，详见附件二。各省（区、市）应严格按中央补助投资控制规模和项目补助标准向国家提出项目资金申请报告。中央投资分年存栏200—499头、500—999头、1000头以上三个档次予以补助。其中：
年存栏200—499头的养殖小区 (场)，每个中央平均补助投资50万元。
年存栏500—999头的养殖小区 (场)，每个中央平均补助投资100万元。
年存栏1000头以上的养殖小区 (场)，每个中央平均补助投资150万元。
对项目地方配套资金不做硬性规定，由地方政府视财力情况酌情安排。
四、项目组织申报程序和要求
（一）按照本通知要求，省级畜牧主管部门会同发展改革部门提出项目总体安排方案后，省级畜牧主管部门负责项目可研报告的组织编制和项目组织实施工作，省级发展改革部门负责项目可研报告审批及项目实施情况的监督检查工作。有关市、县畜牧主管部门会同发展改革部门组织编制项目可研报告，联合上报省级畜牧主管部门、发展改革部门，省级畜牧主管部门汇总提出审查意见，省级发展改革部门审批项目可研报告。其中：租赁经营的养殖小区 (场)，由承租经营者编制项目可研报告，报所在地畜牧主管部门、发展改革部门，所在地畜牧主管部门、发展改革部门按程序联合上报省级畜牧主管部门、发展改革部门。
（二）省级大型企业（含农垦企业）自办或租赁经营的养殖小区（场），由企业编制项目可研报告报省级发展改革部门、畜牧主管部门，由省级畜牧主管部门提出审查意见，省级发展改革部门审批项目可研报告，其投资计划直接下达到企业。
根据批复的项目可研报告，省级发展改革部门会同省级畜牧主管部门提出项目资金申请报告，附项目可研报告批复文件，于4月10日前联合上报至国家发展改革委和农业部。逾期不报的，国家将不予安排投资。各级发展改革部门和畜牧主管部门要各司其职，密切配合，共同做好项目组织申报工作。
国家发展改革委办公厅
农业部办公厅
二〇〇八年三月二十一日
