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最高人民法院


最高人民法院关于魏诚与张平生婚姻案的处理意见

1950年9月22日，最高人民法院

最高人民法院西北分院：
你院7月29日文呈字第84号来件已悉，关于张平生与魏诚婚姻案件，经研究后，特提出下面几点意见请研究处理。
一、婚姻法第十九条的规定，保护现役革命军人的婚姻关系，是从革命整体利益出发而规定的。你院在批答宁夏省院和复魏诚的信中，将婚姻法第十九条的规定解释为“迁就政治上比较落后的战士的规定，一个干部不应等同于政治上比较落后的战士，应该坚决拥护婚姻自由”。这是很不适当的。因为第一，婚姻法第十九条的立法原则是基于革命整体利益而保护现役革命军人的婚姻关系，并非“迁就落后”。第二，革命军人包括指挥员和战斗员包括革命军队的全体成员，决不是只指战士而把干部除外，凡是现役革命军人的婚姻关系，都须依照婚姻法第十九条规定给以合法保护。第三，婚姻自由与保护现役革命军人婚姻关系，都是基于最大多数人民的最大利益这一共同原则，两者是统一的而且同是进步的，如把婚姻法第十九条解释为“迁就政治上比较落后的战士的规定”，这就使婚姻法的统一性、进步性分割了，使保护现役革命军人婚姻关系与婚姻自由的原则分割为两个对立的东西，这种对婚姻法第十九条规定的错误了解，很可能在工作上发生偏差，而对于魏诚来说，也将因此引起对婚姻法的错觉以至对立态度，我们从魏诚7月20日给你院的信中（魏接到你院去信后的回信）深深地体验到这一点。据此，我们意见，你院就婚姻法第十九条所作错误解释，应予必要的纠正。
二、婚姻法第十九条规定，“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚须得革命军人的同意……”这里系指一方为现役革命军人，而另一方则不是现役革命军人，从来件中了解魏张两人同是现役革命军人，他们是一九四六年在部队里结的婚，现在还同在一个建制部队里，因之，处理魏张婚姻纠纷，首先应该协同其所属部队机关慎重研究他们造成婚姻纠纷的主客观原因，争取和好实无可能，也应努力解除他们彼此间思想上的疙瘩，然后成立和解离婚或判决离婚。
三、我们从魏诚7月20日给你院的信中了解到，魏一方面对你院关于婚姻法第十九条的解释表示不满，另一方面也泛指他思想上确实存在着一些问题，例如对组织对革命及对其个人前途流露出来一种消极思想，这一点必须引起我们重视，因之你院有必要与魏诚所属兵团或军的政治机关协商的必要，从关心爱护干部的原则出发，找到他的思想症结，予以正确的解决，这可能是顺利处理魏张婚姻纠纷的一个重要因素，对于张平生，也应教育其以革命同志的态度，来处理和魏的婚姻问题，引导其克服狭隘思想和对立情绪，（如1949年冬魏提出离婚，张认为自己处于被动是可耻的，不同意离婚，而至12月间张提出离婚，魏又拒绝接受）任何个人意气用事，对正确处理问题毫无益处，而影响所及将对革命不利，我们认为处理魏张婚姻纠纷，无论是和或离，必须针对他们的实际思想情况，进行耐心的说服教育，首先使他们在思想上靠拢起来，这是最基本的关键。
希将处理结果报来。

附：最高人民法院西北分院关于魏诚与张平生婚姻一案究应如何处理的请示 文呈字第84号
最高人民法院：
（一）宁夏省人民法院呈报关于张平生与魏诚婚姻案件的事实如下：
男方：魏诚，年30岁，四川巴中人，1932年参加革命，现任×××师×××团参谋长，家无其他人口及任何财产。
女方：张平生，年20岁，河北迁安人，1944年参加革命，土改后家有田52亩，房子3间。
双方于1946年6月间，经徐敏介绍定婚，同年10月结婚，结婚之后，魏疑张之品质不佳，行动不检，（可是魏自己于1947年曾在冀东十三分区和一个护士恋爱并曾向组织要求与张离婚未经批准）。张嫌魏之思想守旧，不信任他，她与男同志交言，魏疑发生爱情，与女同志接谈，魏疑调唆离婚，加之双方个性均强，日常争吵打架（张称魏常用手枪威胁，魏否认用枪），感情逐渐破裂，据张称前后提出离婚4次（据魏之书面及口供是3次）均经组织调解暂息。1949年冬先由魏提出离婚，张认为经魏提出离婚是可耻的，不同意。至12月间，张提出离婚经过团、师、军各单位调解无效，由宁夏军区政治部函送宁夏省人民法院依法处理，经传讯双方并多方调解，但女方以婚姻法第十七条“男女一方坚决请求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”之规定，绝对要离婚，而男方魏诚坚持婚姻法第十九条：“现役革命军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人的同意”之规定，绝对不同意离婚，假若离婚的话，他情愿牺牲20余年的革命历史和张平生拼个死活，双方各执一条，相持不下，而其情况已到相当的严重。
（二）我院根据上述材料，于6月15日批答如下：从宁夏省人民法院所呈材料来看，两人感情一贯不合应当离婚，至男方依婚姻法第十九条，女方依婚姻法第十七条为根据，这是闹蹩扭的作法，而且婚姻法第十九条的内容是迁就政治上比较落后的战士的规定，一个干部不应等同于政治上比较落后的战士，应该坚决拥护婚姻自由，令该院好好加以说服，同时魏诚来信也以此内容作答。
（三）继魏诚于7月20日又来一封信，对法院表示不满，现抄原文如下：
你们于六月22日来信已收到了，关于你们的信内谈到的一切，我完全懂得，政府和政府法令我是完全拥护的，不过政府那些主观主义的人，官僚主义的人，我对他确有些不敢赞成，政府法令应该是根据实际问题来处理事情的，并不是空口说空话，我前信上的意见并不是说离婚不可以，而是请求政府要将内的若干道理给予辩别清楚，追求一个真理出来，不能马马虎虎。我也并不说要组织迁就我，我找不到老婆我不找，（封建所说穷人命苦）又有什么了不得呢ⅶ战事结束了政府有落脚之处要不要当兵的也无关系了，最多我斗争20年的来历到如此结果吧。从此看来斗争是个可耻的，可惜父母一生所养。
关于这个问题由你们随便处理吧！我不再谈别的，就是怎样谈马列主义，总之被人曲解，还有什么可谈的呢ⅶ至于我个人进步不进步就在于我了。我完成了这样多年的革命任务，到今天完成了这样结果还不知将来又是如何，我还有什么可完成的呢ⅶ你们要我考虑，但我考虑总的结果和我个人的结论就在这里。
这里我最后的希望，请政府和军队开除军籍和政府的严格制裁，我们军队系统的兵团司令机关在西安，他们也清楚我这个人，你们可商谈办理此事，我是决心不愿再在军队服务下去了。我就要如此，政府也不要管我，别不多谈，咳一肚子冤气无处数诉，不再谈了，等你们办吧！
（四）由此看来婚姻法是进步的，但现在在下边有些干部还接受不了，如张平生和魏诚的婚姻案是，像这样的问题究应如何处理，请钧院指示为祷。
1950年7月29日


论监护的性质

赵艳

　　监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常我们认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。
　　一 、 问题的提出

　　现代监护制度起源于罗马法的监护和保佐制度。罗马法时期的监护是家父权的延伸，其目的主要在于保护家族财产，免得被监护人和被保佐人挥霍浪费自己的财产，或者其财产被他人侵吞，侵害被监护人和被保佐人的法定继承人的利益。监护人的行为是通过行使一定的职权来进行的。可以说，监护制度在其产生之时，的确是监护人享有的一种权利。但是，监护发展到了今天，其意义已经不在于保护家族的财产，而是被监护人个人利益的维护。而监护究竟是作为一种权利还是义务，或者是否具有其他的性质，又直接关系到一国立法中监护的具体内容，影响到监护人和被监护人之间利益的平衡。所以说，确定监护的性质具有非常重要的意义。

　　尤其是在我国，我国目前对监护的立法主要体现于民法通则第二章（公民）的第16条至第19条和第六　　章（民事责任）的第13条，以及民通意见中“关于监护问题”的规定中。虽然内容上涉及到监护的类型、监护人的确定、监护人的资格、监护人的职责等多个方面，但是总体上来说，其明显滞后于社会的发展，存在许多不适应市场经济要求的规定，不能应对目前社会出现的复杂的情况，而且规定过于原则化，不具有可操作性。特别是关于监护的性质，由于我国立法当中语言表述存在问题，就更加引发了理论界对监护性质的质疑。有的学者认为民法通则第18条第二款明确规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，这本身就说明监护在我国民法中是作为民事权利的一种加以规定的。也有的学者认为，这种语法上错误搭配“履行”与“权利”的含混规定，正反映了立法者当初对监护性质认识的不统一，与第五章“民事权利”中没有规定监护权的做法又是相互矛盾的。我认为，我们不应当仅仅从我国立法中的规定来界定监护的性质。因为，我国民法通则第18条第一款中规定：“监护人应当履行监护职责”，而第二款中又规定 “监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，这明显是矛盾的。如果我们单纯的从特定时期立法中的某一个或几个不准确的用语中去解释一个深刻的理论问题，那么必将陷入到一个无法自拔的泥潭中。

　　二、不同的学说

　　我国法律不分监护和保佐，民法通则将监护规定在民事主体的“公民”一章中，规定了对未成年人的监护和对精神病人的监护。但是对于监护的性质，我国的学术界历来有不同的观点，存在很大的争议，主要的问题集中在是否应当确认监护是一种权利。这些观点主要有三种：

　　1、监护权利说。此观点认为监护是一种权利，把监护称为监护权。认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，并实现监护的目的。也有学者认为我国民法通则第18条的规定，就含有把监护视为权利的意思。对于监护权是一种什么性质的权利，又主要有两种观点，一是肯定其身份权性质，二是否定其身份权性质。⑴肯定说。认为监护权产生于身份权，是基于监护人的特定身份才产生的。监护权包括亲属法上的内容，也包括亲属法外的内容，其性质都是身份权。也有学者认为，监护权基本同于亲权，只是惩戒权受到限制。而对于精神病人的监护权，在财产上同于亲权，在人身上则以身体和健康的照料、治疗和保护为主，同时也包括对于侵权行为的救济权，以及居所指定权。因而其性质属于身份权。⑵否定说。认为传统的身份权以支配他人的权力为中心，与现代立法及监护制度水火不相容，故我国立法无身份权，监护自然也不是身份权。还有的学者认为，在被监护人没有法律规定的相关的亲属时，可以由其他公民、组织担任监护人，所以一概将监护归于身份权，有失全面。

　　2、监护义务说。此种观点认为监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担，因此就事理之性质而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。有的学者认为，监护人的职责就是监护人的各种义务与责任。这些义务与责任归结起来就是监护人对上负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对下基于保护被监护人的合法权益需要而承担义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务

上。还有的学者认为，为了更好的保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。所以，监护应当是一种义务而不是权利。

　　3、监护职责说。监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护人以谋取自身利益，所以，监护是一种社会公益性质的公职。有的学者认为，监护是一种职责，是权利与义务的有机统一。监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）。任何人不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行这种责任。还有的学者认为，我国民法通则关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，民法通则第18条规定监护是职责。

　　三、对监护的定性

　　我认为，监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。首先，从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。比如，瑞士民法典416条就明确规定了监护人有请求报酬的权利。德国民法中规定，监护人履行监护以无偿为原则，但是存在例外，即“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，”那么“监护法院应当准许给予监护人或者监护监督人报酬。”台湾民法第1104条中规定：“监护人得请求报酬，其数额由亲属会议按其劳力及受监护人财产收益之状况酌定之。”对于监护人为监护事务的执行所支出的费用，德国民法中明确规定得请求偿还。瑞士和日本民法中虽无明确规定，但都作出类似的解释。此外，对于辞职权，各国民法中普遍规定除非有正当理由，否则不得辞任。比如日本民法中规定：“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”由此看来，认为监护只是基于对被监护人利益的考虑，而没有对监护人权利的体现，从而将监护定性为义务，或者片面的将监护置于公法视角下，把它理解为强制性的职责，都是不准确的。其次，就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。所以说，尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一种身份权。因为，按照我国现行法律的规定，可以担任监护人的不仅仅是亲属，还可能是亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全面。还有一点就是，为与世界各国立法达到到一致，我们有必要在完善我国监护制度的过程中增加指定监护和委托监护的类型，那么身份就更无从谈起了。再次，确定监护权为民事权利是我国解决区际监护纠纷的基础。根据我国香港法律的规定，父母对未成年子女的监护是权利而不是单纯的责任。在父母双方健在的情况下，不允许放弃或者让渡对子女的全部或者部分监护权。按照澳门民法典的规定，监护人有权收取报酬，所以监护行为不是单纯的义务，也具有相应的权利，是权利和义务的统一。在台湾民法典当中，也明确规定“监护人于保护、增进受监护人利益之范围内，行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。”可见，我国香港、澳门和台湾的民法中都体现了监护是作为一种权利而存在的，因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。最后，在明确监护的性质的基础上，规定非亲权人担任监护人时有获得报酬的请求权，使得监护人对其履行的职责有所补偿，可以进一步调动监护人履行职责的积极性。同时，应当明确规定监护的期限，并赋予监护人在法定理由下的辞任权，完全实现权利与义务的一致，对于维护被监护人的权益和监护制度作用的发挥，都具有非常重大的现实意义。



（作者单位：利津县人民法院）