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　 　行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

　　王 彦

　　内容摘要

　　行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异，客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待，选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于：有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限，将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。

　　

　　 长期以来，许多法学教科书或其它理论文章，在论及行政机关不作为时，常常称其为不履行法定职责，将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如：可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)项规定：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性，也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开，导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件，对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式，使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析，以期与各方有识之士共同探讨。

　　 根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢？笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来--------譬如，从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责，本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查，能为当事人实现实体诉讼利益(取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求)，从某种角度上说，不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义，更为当事人所关心。由此，笔者认为，不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为，实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分，是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。

　　 由于行政不作为案件主要解决形式问题，不履行法定职责案件主要解决实体问题，两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异，人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件：首先，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其它组织的申请而产生，没有申请，何来应答？这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次，行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为，因此，对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复，与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时，由于存在一个具体行政行为，人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定，围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查，举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。

　　 无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”，后者是实体内容的“不为”，是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害，其救济方式各不相同。从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式，大致有确认判决(确认行政不作为违法)、撤销判决(将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销)、责令判决(责令行政机关为某种行为，但不涉及行为内容)三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法，可以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力，当事人除据以提起国家赔偿请求之外，仅仅只能不断请求原机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上，目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为，以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为，而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言，在我国目前国情下，撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式，很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时，可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答，不管其内容如何，诉的利益便告消灭。只有当由于情势变化，使人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时，才有必要适用确认判决。

　　 不履行法定职责的救济方式，亦主要存在三种：履行判决(法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务)与形成判决(法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限)以及撤销判决。不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责行为，该行为作为一个具体行政行为通过人民法院合法性审查后将产生两种后果：维持或撤销。因此，撤销判决(包括重作判决)应当是不履行法定职责救济的最自然的方式。但是，司法实践表明，撤销判决的效能亦较为有限，因其只能解决当前的行政违法行为，撤销之后的后续处理状态，却未为可知，对当事人的权益保护欠积极和实效。即使判决撤销后重新作出行政行为，对当事人的权利保护也未见彻底，行政相对人极可能再次因不满意行政机关的决定而起诉。有鉴于此，笔者认为，在坚决排除法院直接代替行政主体作出某种行为以满足行政相对人需要的形成判决的情况下，应当着重履行判决的适用。履行判决，即法院作出的要求被告履行某种职责的判决，其实质是对被告不履行法定职责行为的一种强制。对于行政主体不履行法定职责案件，履行判决无疑是最具实效的救济方式。人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有二种不同观点，即：原则判决说和具体判决说。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权干预行政权之嫌。具体判决说认为，强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。笔者认为，人民法院判决行政主体履行法定职责的方式和力度应当作具体的分析。行政主体不同的法定职责需要不同的履行判决内容，通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的法定职责，应采用原则判决说；对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政法定职责，应采用具体判决说。*4

　　综上所述，行政不作为案件与不履行法定职责案件在概念、审理方式、当事人举证责任以及判决形式上存在不容忽视的差别，但两者又有密切的联系。从行政行为的行为过程看，行政主体要拒绝履行法定职责必然经过受理相对人的申请的阶段，如果在受理阶段行政主体出现行政不作为，意味着相对人的实体权利救济“大门”被行政主体关闭，相对人将无奈地处于主张权利的通道中。而法院通过纠正这种行政不作为，促使行政主体开启“大门”后，预示着相对人在主张权利的“通道”上可以继续走下去，尽管相对人很可能面对行政主体的明示拒绝，但此时已接近依靠司法途径来解决自己的实体利益了。

　　 对行政不作为案件与不履行法定职责案件作上述辨析，其理论价值于廓清行政主体的应答义务与法定职责的分界线。所谓应答义务，在行政法理论上称为告知和说明理由。告知和说明理由制度是一种基本的行政程序制度，是行政法治原则的应有之义。行政主体为任何行政行为，都应尽到了告知和说明理由的义务。而作为行政相对人，对涉及自身权益的行政行为具有知情权。如果行政主体对行政相对人申请履行某项职责，既不表示接受也不表示拒绝，采取消极的态度，将侵害行政相对人的知情权，是一种程序违法行为，应当受到法律追究。因此，本质上，对行政不作为提起诉讼是一种排除行政主体对行政相对人的申请置之不理的诉讼，适用行政法原则是人民法院审理不行为案件的显著特征。与应答义务不同的是，法定职责是行政主体依据法律规定或职权进行某些行政管理活动，实现具体行政管理目标所应当承担的义务和责任，行政主体是否正确履行法定职责，直接关系行政相对人被授予的权利或给予第三人设定的义务，直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此，通过审理不履行法定职责案件，可以有效调节行政主体与行政相对人之间实体法律关系，监督行政主体的依法行政，满足行政相对人对实体权利义务的请求。正由于行政不作为案件与不履行法定职责案件的诉讼价值不同，任何将两类案件混同审理的作法在理论上是错误的，在实践中是有害的。*5

　　注：

　　 1、《行政法与行政诉讼法》北京出版社、高等教育出版社316页。

　　 2、洪声润：《行政不行为的立法探讨》，载《安徽律师》2000年第1期。

　　 3、熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年第2期。

　　 4、笔者曾审理一起行政机关明示拒绝颁发中标通知案，作为不履行法定职责案件，可判决撤销行政机关的明示行为，但得知该机关准备在撤销明示拒绝行为后，以其它理由再次作出不予颁发中标通知的决定，以规避生效判决。决定适用履行判决，并采用具体判决说，及时、有效维护了行政相对人的合法权益。

　　 5、理论上，除了本文讨论的行政主体对相对人的申请不应答的“不作为”外，还有因消极行政管理行为导致某种普遍损害后果的发生的“不作为”，如公安机关的不作为导致某地区治安混乱，政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果，由于此种“不作为”也对其他没有特定法律关系人构成了利益侵害，相对人由此获得的是一种反射利益，不能以此向人民法院提起诉讼，故不在本文讨论之列。

　作者：重庆市高级人民法院行政庭

　　王彦

　　 　

贵州省毕节市人民政府办公室


毕节市人民政府办公室关于印发毕节市房屋征收与补偿档案管理暂行规定（试行）的通知



各镇乡人民政府、办事处，市府各工作部门：

《毕节市房屋征收与补偿档案管理暂行规定（试行）》已经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。

特此通知





毕节市人民政府办公室

　　　 二○一一年七月六日





毕节市房屋征收与补偿档案管理暂行规定（试行）



第一条 为规范我市房屋征收与补偿资料的管理，有效保护和利用房屋征收与补偿档案，根据《中华人民共和国档案法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，制定本暂行规定。

第二条 凡本市实施的房屋征收与补偿项目，均应遵照本规定建立房屋征收与补偿档案。

第三条 房屋征收与补偿档案是指在房屋征收与补偿活动中，直接形成的具有保存价值的文字资料以及相配套的图表、声像等不同形式的记录和重要依据（包括纸质档案和电子档案）。

第四条 房屋征收与补偿工作形成档案资料统一由毕节市人民政府房屋征收与补偿办公室（以下简称市征补办）管理归档。

第五条 市征补办负责对全市各房屋征收与补偿实施单位在房屋征收与补偿过程中的档案管理工作进行监督和指导。

第六条 各房屋征收与补偿实施单位应当根据房屋征收管理工作内容和业务范围，分别建立房屋征收与补偿项目档案，做好房屋征收与补偿档案资料的收集、整理和保管工作。

第七条 各房屋征收与补偿实施单位在涉及片区征收与补偿安置工作全部结束后一个月内，将完整规范的档案资料移交到市征补办。

第八条 市征补办应设专人负责管理房屋征收与补偿档案，严格执行档案管理有关规定，确保房屋征收与补偿档案的完整、准确和有效利用。

第九条 市征补办建立房屋征收项目管理档案，档案资料应当包括如下内容：

（一）建设项目批准文件；

（二）建设用地规划许可证（附征收范围图）；

（三）国有土地使用权批准文件；

（四）征收与补偿计划和征收与补偿方案；

（五）征收与补偿安置资金存款证明；

（六）拟征收房屋调查摸底汇总表；

（七）房屋征收与补偿评估报告（包括被征收人、房屋承租人房屋补偿价格明细表）；

（八）组织听证过程中的音像记录和听证笔录；

（九）房屋征收中涉及由政府代管的房屋、教堂、寺庙、文物古迹、军事设施的主管部门批准的文件；

房屋征收决定和公告；

（十一）房屋征收委托书；

（十二）反映房屋原貌和现场房屋征收情况的照片、图片和光盘等；

（十三）安置房的相关资料；

（十四）其他与征收、补偿相关的文字、图表、声像等资料。

第十条 被征收房屋的分户档案资料包括：

（一）被征收人的身份证明材料；

（二）房屋权属相关材料；

（三）相关经营凭证；

（四）房屋评估及测绘资料；

（五）反映被征收房屋原貌的照片和平面图等；

（六）征收补偿协议书、计算单或明细表；

（七）货币补偿款或房屋附属物和其他各类补偿款的收据；

（八）回迁资料；

（九）申请人民法院强制征收的有关资料；

（十）行政诉讼、复议的有关资料；

（十一）其他涉及的相关资料。

第十一条 房屋征收与补偿实施单位建立房屋征收与补偿项目档案，档案资料应当包括如下内容：

（一）申请房屋征收与补偿有关文件资料；

（二）确定房屋征收与补偿评估机构的文字记录和音像资料；

（三）房屋征收决定和公告；

（四）房屋征收委托书；

（五）房屋征收与补偿安置协议书；

（六）公证机关出具的证据保全资料；

（七）其他与征收相关的文字、图像、声像等资料。

第十二条 各房屋征收工作组负责对房屋征收与补偿项目声像资料的采集和制作，采集的内容包括：

（一）被征收房屋的全貌（含俯视图像）；

（二）征收范围内街道、里巷、门牌标记及非住宅房屋牌坊的图像；

（三）文物古迹、名人故居、风貌建筑等单体建筑的图像；

（四）年代久远、具有特色建筑风格的房屋局部特写图像，如：青砖地面、做工讲究的天花板、红木隔断，雕梁画柱、特色门楼、外檐、外廊、挑檐、门窗扇、石蹲以及雕刻工艺精细的特写等图像。

（五）动迁全过程的影像资料，包括：现场咨询、搬家场面、拆房情况等过程。

房屋征收与补偿项目的声像资料的采集和制作，可以有偿委托房屋征收评估单位在对被征收房屋进行评估时，完成征收房屋的拍摄、制作光盘等工作；也可以委托专业技术单位完成。

第十三条 拟归档的零散证件资料应当按其内容或者形式的联系分三步进行整理：

（一）每个征收与补偿环节结束，各房屋征收工作组按本规定的档案内容，将证件、资料、图、表、照片、音像等收集齐全，移交市征补办，由该办进行分类整理。

（二）整个征收与补偿项目完成，进行系统化档案整理和编目。一个卷宗以一户被征收人为单位立卷，材料多时可一案数卷。将证件资料进行案卷分类、组合、文件排列与编号（用阿拉伯数排序）、填写目录、备考表和封面编目等。

（三）案卷组卷进行统一编排。“案卷名”为“项目名称”，分类号由年号、卷号的模式构成。

（四）不同征收与补偿项目的资料不能混淆在一起组卷。同一征收与补偿项目的综合资料与被征收户资料分开，单独组成一卷或若干卷；被征收户资料以门牌号为单位进行分类组卷，不同门牌号的征收资料不能混合一起组卷。声像资料单独归档排列，照片编号的方法：按张编号。若干张反映同一项目的照片为一组，以一张照片为单元编流水号。

第十四条 房屋征收与补偿档案应当妥善保存、保管，档案保管符合“八防”条件，即防盗、防光、防高温、防火、防潮、防尘、防鼠、防虫。

第十五条 已归档的案卷，任何人不得擅自抽取、涂改、增删、污损卷内的文件材料。违反本规定的，依照国家和本市有关规定追究相应责任直至法律责任。

第十六条 房屋征收与补偿档案管理人员要加强对电子档案的管理和维护，以确保电子档案数据的安全性。对电子档案要进行备份或者刻录光盘保存。电子档案的保管应当做到防磁、防潮、防震。

第十七条 档案查阅应当由档案管理人员调档，一般应在档案室阅读，查阅、抄录和复制房屋征收与补偿档案资料应当经主管领导同意，履行审批手续，并登记备案。

第十八条 负责管理房屋征收与补偿档案资料的工作人员，因工作需要发生变动，调出或调入岗位时，应及时办理工作交接手续，将经管的档案逐项移交，并开据清单一式两份，经接收人员清点核对无误，双方共同签字移交方可离岗。

第十九条 各征收工作组在房屋征收与补偿中收集的档案资料是否齐全完整、是否按时移交，将作为工作完成情况列入项目考核。

第二十条 本规定下发之日执行。