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论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护

臧恩富


关键词： 资产并购 股东投票权，异议股东退股权、事实合并、继承者责任


摘要：界定资产并购，并将其与公司正常经营过程中的其他资产处置区分开来，是保护被收购公司股东权和债权人利益的基础。被收购公司股东权主要是投票权和退股权。被收购公司债权人利益的保护主要是如何防止被收购公司逃债低价出售资产和确定资产收购公司不承担被收购公司债务的例外情况。

一、什么是资产并购？（资产并购的界定及其与公司正常经营过程其他资产处分行为的区别）

我国现行公司法中没有资产并购这个专业词汇，一些部门规章和地方性法规中已有明确使用“资产并购”这一概念的情况，但只将其规定为一个公司购买另一个公司的资产并运营该资产或规定为一个公司为获得另一个公司的经营权而购买其资产的投资行为。[1] 、[2]、[3]由于规定的不够具体明确，无法将资产并购与公司正常经营过程中的其他资产处分明确区分开来。

资产并购作为公司并购中的一种主要形式，是指一个公司（收购公司purchasing company, acquirer , 实施并购的公司）为了取得另一个公司（被收购公司target company, 目标公司或标的公司）的经营控制权而进行的资产受让。具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种形式。资产并购与公司经营过程中的其他资产买卖（以下简称普通资产买卖）的主要区别如下：

1、 资产并购中收购公司所购买的资产是一种营业性资产；而普通资产买卖的标的物可以是卖方公司的任何资产，不限定为营业性资产。

2、 收购公司购买被收购公司（目标公司）资产的目的是获得被收购公司的经营控制权；而普通的资产买卖不以取得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购区别于普通资产买卖的核心问题之一。为取得被收购公司的经营控制权，资产并购中的资产是指被收购公司的主要财产、重大财产而非一般性的财产。

3、 资产并购涉及到被收购公司的经营，属于被收购公司的一种重大变动，因此立法涉及是如何保护被收购公司股东尤其是少数异议股东的利益的问题（如赋予股东投票权及少数异议股东退股权），而普通资产买卖只要公司卖方公司董事会甚至公司经理同意即可，卖方公司股东无投票权，更不存在赋予少数异议股东退股权的问题。


4、 资产并购涉及公司经营权的集中，重大资产并购行为受反垄断法的调整。而普通资产买卖则不受反垄断法的调整。

二、资产并购的法律后果及立法保护被收购公司股东权和债权人利益的必要性

一个公司的经营是以其全部无形资产和有形资产为基础的，如果一个公司将其经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性全部资产都出卖给另一个公司，其结果将导致卖方公司的经营权移转给买方公司，所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说，有时是完全一样的。所以，资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动，这种重大变动可能会违背被收购公司股东的投资意愿甚至损害被收购公司股东的利益，因此各国立法一般均将资产并购区别于公司普通资产买卖而给予被收购公司股东的权益以特殊保护，如赋予被收购公司股东投票决策权（voting rights）及少数异议股东的退股权（minority dissent shareholder’s rights）（又称为估价权appraisal rights）。同时资产并购行为实施后，被收购公司往往只剩下收购公司所支付的对价款项，如果被收购公司以非正常低价出售资产或将流动性强的资产转让收益隐匿，则很容易损害该公司债权人的利益，尤其是若被收购公司在资产并购实施后就被解散，则解散后才对被收购公司享有债权的债权人（如因被收购公司出售瑕疵产品而在该公司解散后才受到损害的受害人），往往面临讨债无门的尴尬处境，所以如何保护被收购公司债权人的利益，也是立法仍考虑的一个重要问题。

三、资产并购中被收购公司的股东权的保护

资产并购中股东权的保护包括收购公司股东权的保护和被收购公司股东权的保护，收购公司的股东一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时，收购公司的股东才有投票权，此外收购公司的股东没有投票权，更没有少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被收购公司的股东权。如上所述被收购公司的股东权保护主要是赋予被收购公司股东投票权和少数异议股东的退股权，此外还有被收购公司的董事及高级管理人员在资产并购中要对该公司股东履行忠实和善管义务。

（一）、被收购公司股东的投票权和退股权。

我国现行公司法虽然没有使用资产并购这一专业词汇，但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司转让主要财产和股份有限公司购买、出售重大资产时股东所享有的权利。该规定可以被视为我国公司法对于资产并购所设定的准据法。但我国公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定存在一定的立法缺陷，试分析如下：

1、 对如何认定有限责任公司的“主要财产”缺乏具体明确量化的标准。

我国公司法规定：有限责任公司对外转让主要财产的（即作为资产并购中的被收购公司时），该公司的股东有投票权，并且少数异议股东有退股权。但由于我国公司法对于有限责任公司的“主要财产”没有作出明确的量化的可操作性的界定，使得有限责任公司对外转让财产的数量或质量达到何种程度，该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一重要问题存在争议和不确定性。［４］一种观点认为：如何界定有限责任公司的主要财产以及如何划分有限责任公司股东会与董事会的职权，应该由公司股东通过公司章程自行规定，法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方式加以自行明确。我国公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种观点认为：应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延，理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利，而非股东通过章程自行决定的意定权利。如果允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产，无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者同意第二种观点。对于何为有责任公司的主要财产，笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产（substantially all assets）的规定尽早以立法的形式加以明确，以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，减少当事人的诉讼争议。

股份有限公司的重大资产是指超过该公司资产总额30%的资产，或总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50％以上的资产，或净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50％以上的资产，或在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50％以上的资产。（上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额）。[5]

美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产（sales of all or substantially all the assets of a corporation）的概念进行表述的。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产，依据1999年修订的模范商事公司法§12.02（a）的规定，以资产并购后，被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”.）如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性全部资产，被收购公司股东无投票或退股权。[6]

2、对有限责任公司股东对于资产并购（转让主要财产）的投票权规定得不够明确

我国公司法虽然规定了有责任公司的少数异议股东对于股东会决议出售公司主要财产有退股权，但是在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中，并没有明确股东会对于公司转让主要财产的投票权（见公司法第三十八条）。这样，如果有限责任公司出售主要财产不召开股东会时如何处理，在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司转让主要财产有投票权[7]。同时建议应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如应由代表股东投票权的三分之二以上通过？还是代表股东投票权的二分之一以上通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过？笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过（即与公司合并中股东享有的投票权相同）。


天津市人民政府


津政令第9号

《关于修改〈天津市暂住人口户政管理规定〉的决定》，已
于2003年10月8日经市人民政府第7次常务会议通过，现予公布，
并于2004年1月1日起施行。

市长
二OO三年十一月十日





关于修改《天津市暂住人口户政管理规定》的决定


　　市人民政府决定对《天津市暂住人口户政管理规定》（1998
年市人民政府令第7号）作如下修改：
　　一、将第三条修改为：“本规定所称暂住人是指外埠常住人
口在本市暂住的人员。”
　　二、将第七条第（三）项修改为：“暂住在出租房屋的，由
出租人携带治安责任保证书、租赁合同和租赁房屋人员登记簿，
带领暂住人到暂住地公安派出所办理；”
　　三、将第二十一条修改为：“暂住人从事非法活动，除依照
法律、法规或本规定处罚外，公安机关视情节，可以注销其暂住
户口登记或注销《暂住证》，责令其返回常住户口地。”
　　四、将第二十二条删除。有关条款序号作相应调整。
　　本决定自2004年1月1日起施行。
　　《天津市暂住人口户政管理规定》根据本决定作相应修正，
重新公布。
　　
　　
　　　　　　　 天津市暂住人口户政管理规定

　　　　　　 (1998年11月27日市人民政府发布
　　 2003年10月8日根据市人民政府《关于修改〈天津市
　　　　暂住人口户政管理规定〉的决定》重新修订)

　　第一条 为加强暂住人口户政管理，保护暂住人的合法权益，
维护社会治安秩序，根据法律、法规及有关规定，结合本市实际
情况，制定本规定。
　　第二条 凡在本市行政区域内的暂住人和留宿、 雇用暂住人
的单位或者个人，均应遵守本规定。
　　暂住人在暂住地已取得蓝印户口的不适用本规定。
　　第三条　本规定所称暂住人是指外埠常住人口在本市暂住的
人员。
　　第四条 市公安局是本市暂住人口户政管理的主管机关， 各
公安派出所负责具体实施。有关部门和人员应协助公安机关做好
暂住人口管理工作。
　　第五条　暂住人应当于到达暂住地３日内依照本规定申报暂
住户口登记。
　　已满16周岁，从事务工、经商活动的或者暂住期在３个月以
上非务工、经商的暂住人，在申报暂住户口登记时，应当依照本
规定申领《暂住证》。
　　暂住人在津居住时间自申报暂住户口登记之日起计算。
　　第六条 申报暂住户口登记或申领《暂住证》 ，应当符合下
列条件：
　　（一）持有《居民身份证》，未满16周岁的，持有常住户口
地公安机关或者乡（镇）人民政府签发的身份证明；
　　（二）有合法的住所；
　　（三）有正当的生活来源。
　　第七条 申报暂住户口登记或申领《暂住证》 ，应当遵守下
列规定：
　　（一）暂住在居民户的，由留宿人带领暂住人，到暂住地公
安派出所办理；
　　（二）暂住在单位的，由单位主管人员将暂住人基本情况登
记造册，到暂住地公安派出所申报办理；
　　（三）暂住在出租房屋的，由出租人携带治安责任保证书、
租赁合同和租赁房屋人员登记簿，带领暂住人到暂住地公安派出
所办理；
　　（四）暂住在出借房屋的，由出借人持房屋使用证明，带领
暂住人到暂住地公安派出所办理；
　　（五）暂住在建筑工地临时住所的，由建设单位主管人员将
暂住人基本情况登记造册，到暂住地公安派出所申报办理；
　　（六）劳教人员或正在服刑的罪犯，因保外就医、放假等原
因暂住的，由暂住人到暂住地公安派出所办理；
　　（七）暂住在宾馆（旅店）的，已经住宿登记，不再申报暂
住登记，但有本规定第五条第二款情形的，应申办《暂住证》，
由暂住人到暂住地公安派出所办理。
　　第八条《暂住证》为一人一证，有效期最长为１年。有效期
或暂住期满需要继续暂住的，应当在期满７日前换领或办理延期
手续。
　　第九条《暂住证》丢失或者暂住户口登记项目需要变更的，
应当补领或办理变更手续。
　　第十条 暂住人必须遵守下列规定：
　　（一）遵守法律、法规、规章及有关规定；
　　（二）按照本规定申报暂住户口登记、申领《暂住证》；
　　（三）公安机关查验《暂住证》时，应当主动出示不得拒绝；
　　（四）不得使用无效的《暂住证》；
　　（五）《暂住证》应当随身携带。
　　第十一条 暂住人的人身权、 财产权及其他合法权益受法律
保护。除公安机关可以依法扣押《暂住证》外，任何单位或个人
不得伪造、变造、买卖、扣押《暂住证》。
　　第十二条 留宿、 雇用暂住人的单位或个人，应当配合公安
机关做好暂住人口户政管理工作；督促暂住人申报暂住户口登记，
申领、换领或补领《暂住证》，办理注销或变更手续。
　　第十三条 雇用暂住人的单位或个人， 对雇用的暂住人应向
务工地公安机关备案，并接受公安机关查验。
　　第十四条　禁止任何单位或个人留宿未按规定申报暂住户口
登记或未按规定申领《暂住证》的暂住人。
　　禁止任何单位或个人雇用无《暂住证》的暂住人。
　　第十五条 对不按规定申报、 变更或注销暂住户口登记的，
由公安机关责令其限期改正，并对直接责任人或暂住人处警告或
者50元以下罚款。
　　第十六条 对不按规定申领、 换领、变更或注销《暂住证》
的，由公安机关责令其限期改正，并对直接责任人或暂住人处警
告或者200元以下罚款。
　　第十七条 对伪造、 变造、转借、转让、买卖、骗取、冒领
《暂住证》；使用无效《暂住证》；虚报暂住户口登记或者拒绝
公安机关查验《暂住证》的，公安机关可以注销《暂住证》，并
对直接责任人或暂住人处警告或者500元以下罚款。
　　第十八条　雇用暂住人的单位或个人未向务工地公安机关备
案或者拒绝接受公安机关查验的，由公安机关对主要负责人或直
接责任人处警告或者500元以下罚款。
　　第十九条 对留宿、 雇用未申领、换领、补领、变更《暂住
证》的暂住人，以及留宿、雇用未申报、变更暂住户口登记的暂
住人的，　由公安机关对其主要负责人或直接责任人处警告或者
1000元以下罚款。
　　第二十条 对非法扣押《暂住证》 的，由公安机关对其主要
负责人或直接责任人处警告或者1000元以下罚款。
　　第二十一条 暂住人从事非法活动， 除依照法律、法规或本
规定处罚外，公安机关视情节，可以注销其暂住户口登记或注销
《暂住证》，责令其返回常住户口地。
　　第二十二条 本规定自2004年1月1日起施行。