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海南省海口市人民政府


海口市人民政府关于印发海口市市政及公共服务设施建设项目拆迁补偿安置办法的通知

海府[2007]20号


市政府直属各有关单位：
　　《海口市市政及公共服务设施建设项目拆迁补偿安置办法》已经市政府2006年第64次常务会议审议通过，现予印发，请认真执行。

二○○七年三月十五日

海口市市政及公共服务设施建设项目
拆迁补偿安置办法

第一章　总　则
第一条　为保护拆迁当事人的合法权益，依法做好市政及公共服务设施建设项目的拆迁补偿安置工作，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《城市房屋拆迁管理条例》和《海口市地价管理办法》等法律、法规及规章的有关规定，结合本市实际,制定本办法。
第二条　凡在本市实施本级政府投资建设的市政及公共服务设施建设项目，涉及房屋拆迁补偿安置的，适用本办法。
第三条　本办法所称市政及公共服务设施建设项目，是指城市道路、绿地、河道、桥涵、隧道、排水、防洪、防灾、垃圾处理等市政基础设施及其附属设施项目以及公共安全、文化体育、环境卫生、教育与医疗、社会福利与保障、行政管理与社区服务等非盈利性公共服务设施项目。
第四条　市建设行政主管部门是本市房屋拆迁行政主管部门，负责组织实施本办法。市房屋拆迁行政主管部门可以委托依法设立的管理房屋拆迁事务的组织(以下称市房屋拆迁管理部门)，负责市政及公共服务设施建设项目拆迁的日常监督管理工作。
市土地、规划、房产、城管执法等部门应当在各自职责范围内，分别负责市政及公共服务设施建设项目拆迁的有关工作。
第五条　市政及公共服务设施建设项目的建设单位依法取得房屋拆迁许可证后，应当依照本办法，对被拆迁人给予补偿安置。
第六条　拆迁范围确定后，市房屋拆迁管理部门应当书面告知相关职能部门和项目所在区人民政府。相关职能部门和项目所在区人民政府应当根据各自的职责，协助做好房屋拆迁工作。
市土地行政主管部门应当暂停办理土地出让、转让和改变土地使用性质等手续，在30日内进行土地权属确认，如拆迁户数达200户以上的项目，可延长15日。
市规划行政主管部门应当暂停办理新建、改建、扩建项目及改变房屋使用性质等手续。
市房产行政主管部门应当暂停办理房屋交易、租赁和抵押等手续，协助实施房屋权属调查，并在30日内确认已进行产权登记的被拆迁房屋的使用性质和产权面积。
项目所在区人民政府应当向被拆迁人做好宣传工作，协助拆迁人进行拆迁调查、公示、补偿安置等工作。
在拆迁公告期限内，市规划、土地、城管执法等部门应当依照有关法律、法规对拆迁范围内的违法建筑进行认定和处罚，并对本办法规定不予以补偿以及未按本办法规定处理后予以补偿的违法建筑，依法作出限期拆除的决定。当事人逾期不自行拆除的，由有关部门依照海口市人民代表大会常务委员会《关于整治违法建筑的决定》的规定，组织强制拆除。
第二章　拆迁管理
第七条　拆迁前期工作按照下列程序进行：
（一）建设单位取得建设项目立项、选址批准文件后，向市房屋拆迁管理部门提出申请；
（二）市房屋拆迁管理部门审查合格后，发布建设项目拆迁调查通告，公布有关拆迁调查事项；
（三）建设单位对拆迁范围内的土地、房屋及附属物进行调查；
（四）建设单位在实施拆迁的区域内张榜公布房屋调查登记结果；
（五）建设单位委托估价机构对拆迁范围内的土地、房屋及附属物进行估价；
（六）建设单位编制拆迁补偿安置方案和补偿安置资金预算，报市房屋拆迁管理部门和市投资主管部门审核批准后实施；
（七）建设单位落实补偿安置资金和安置房源，并办理补偿安置资金监管手续；
（八）建设单位办理土地、规划等有关批准手续。
第八条　后期拆迁工作按照下列程序进行：
（一）建设单位持建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、补偿安置资金证明等文件向市房屋拆迁管理部门申请办理房屋拆迁许可证；
（二）市房屋拆迁管理部门对建设单位（以下称拆迁人）的申请进行审查，符合条件的，由市房屋拆迁行政主管部门颁发房屋拆迁许可证，并依法发布拆迁公告，公布有关拆迁事项；
（三）估价机构公示估价结果。拆迁当事人对被拆迁房屋的估价结果有异议的，应当按照建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》的规定进行处理；
（四）拆迁人和被拆迁人签订拆迁补偿安置协议；
（五）拆迁人按照拆迁补偿安置协议对被拆迁人进行补偿安置；
（六）拆迁行政裁决、强制拆迁。拆迁当事人经协商达不成协议的，可按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，申请行政裁决。被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由市房屋拆迁行政主管部门依法申请人民法院强制拆迁。
（七）拆除房屋；
（八）拆迁人按协议付完补偿款后，将被拆迁房屋的土地使用证及房屋产权证移交市房屋拆迁管理部门，由市房屋拆迁管理部门移送有关部门予以注销。
第九条　被拆迁人应当配合拆迁调查工作，按照拆迁调查通告的要求，持有效证件到指定地点办理登记手续，进行产权核定。
被拆迁人在规定的时间内不进行产权登记、不如实提供有关资料或者不协助估价机构实地查勘而造成估价失实或者其他后果的，应当承担相应的责任。
被拆迁人不如实提供有关资料、拒绝调查和实地查勘的，由拆迁人按下列方式进行拆迁调查和估价:
（一）应当向土地、房产及规划等部门查阅土地及房屋的权属登记档案资料；
（二）邀请拆迁当事人之外且与拆迁当事人无利害关系的第三人为见证人共同到场，按有关规定，对估价对象外部状况进行现场查勘和拍照；
（三）在查勘表上如实做好记录和相应说明，经第三人核对后，签字见证；
（四）按法定程序进行估价。
第十条　承担本市房屋拆迁评估的机构，应当具备相应资质。市房屋拆迁管理部门应当规范管理拆迁估价行为，定期向社会公示一批资质等级高、综合实力强、社会信誉好的估价机构，供拆迁当事人选择。
第十一条　项目拆除工程总经费在200万元以上的，拆迁人应当通过招投标方式确定承担拆除工程的企业。承担拆除工程的企业应当具备相应的施工资质。
第十二条　市房屋拆迁管理部门应当制定本市房屋拆迁单位资格管理制度，并依法对拆迁人与房屋拆迁单位的拆迁行为进行指导、考核和监督。
第三章　拆迁补偿与安置
第十三条　拆迁估价应当参照类似房地产的市场交易价格和市政府或者其授权部门定期公布的房地产市场价格，结合被拆迁房屋的房地产状况进行。被拆迁房屋性质为住宅的，估价时成新率低于50%，按50%计算。
第十四条　被拆迁房屋室内自行装修装饰的补偿金额，由拆迁人和被拆迁人协商确定；协商不成的，可以将房屋室内自行装修装饰部分纳入被拆迁房屋估价，统一通过委托估价确定。
第十五条　实行房屋产权调换的，拆迁人和被拆迁人可以按照下列方法结算房屋差价：
（一）安置房面积小于或等于被拆迁房屋面积的，按安置房与被拆迁房屋的房地产市场评估价的差价进行结算；
（二）安置房面积大于被拆迁房屋面积10平方米以内的部分（含10平方米），按安置房的房地产市场评估价70%结算；安置房面积大于被拆迁房屋面积10平方米以上的部分，按安置房的房地产市场评估价结算。
第十六条　被拆迁房屋的性质和面积一般以房屋的权属证书及权属档案为准。
房屋权属证书与权属档案对房屋性质记载不一致的,以权属档案为准；因房屋权属证书和权属档案对房屋性质记载不明确而存在争议的，拆迁当事人应当向市规划行政主管部门申请确认。市规划行政主管部门应当自收到申请之日起15日内，予以认定。
房屋权属证书及权属档案对房屋面积记载不明确或存在争议的，可委托具有房产测绘资格的房产测绘单位测算；对测算结果存在异议的，可以向依法设立的房屋面积鉴定机构申请鉴定。
第十七条　拆迁范围内，有土地使用证但产权手续不全的房屋及其附属物，属于2005年5月26日海口市人民代表大会常务委员会《关于整治违法建筑的决定》实施后建设的，对房屋及其附属物不予补偿。属于2005年5月26日前建设的，经市规划行政主管部门认定，严重影响城市规划的，对房屋及其附属物不予补偿；不严重影响城市规划的，按以下方式给予补偿：
（一）属于1990年4月1日前建设的，依据有关规定予以处罚，并补办相关手续后，按照评估价给予补偿。被拆迁人在规定期限内签订补偿安置协议的，可以免予处罚。
（二）属于1990年4月1日后至2005年5月26日前建设的，依据有关规定予以处罚，并由拆迁人向市规划行政主管部门按每平方米50元标准代缴市政设施配套费，补办相关手续后，按照评估价给予补偿。代缴的费用从被拆迁人补偿总额中扣除。被拆迁人在规定期限内签订补偿安置协议的，可以免予处罚。
第十八条　拆迁范围内，被拆迁人使用的土地使用权属于国有出让地的，按评估价给予补偿。
第十九条　拆迁范围内，被拆迁人使用的土地使用权属于无偿或划拨方式取得的，按照下列方式给予补偿：
（一）居民祖居住宅用地，以土地使用证记载或市土地行政主管部门确认后的面积为准，按出让方式取得的城镇单一住宅用地使用权评估价给予补偿。
（二）单位人员居住用房占地部分，按出让方式取得的城镇单一住宅用地使用权评估价给予补偿；单位人员居住用房占地以外部分的土地补偿，由拆迁人按划拨土地使用权评估价给予补偿。
（三）因历史原因，城镇居民使用或购买农村集体土地建设住宅，持有国有土地使用证的，由拆迁人按划拨土地使用权评估价给予补偿。
第二十条　拆迁范围内，被拆迁人使用的土地使用权属于集体土地的，按下列方式给予补偿：
（一）已办理土地证的本集体经济组织内部成员宅基地，每户用地面积不超过175平方米的，参照出让方式取得的城镇单一住宅用地使用权评估价给予补偿；每户用地面积超过175平方米的部分，由拆迁人参照划拨土地使用权评估价给予补偿。
（二）因历史原因，没有办理土地证但持有村、镇（办事处）证明的本集体经济组织内部成员宅基地，经市土地行政主管部门认定，不符合本市土地利用总体规划的，不予补偿。
（三）因历史原因，没有办理土地证但持有村、镇（办事处）证明的本集体经济组织内部成员宅基地，经市土地行政主管部门认定，符合本市土地利用总体规划且地上建筑物经市规划行政主管部门审核，不严重影响城市规划的，依照《海口市土地违法行为处罚规定》的规定予以处罚，并由拆迁人向市土地行政主管部门代缴办证费用后，对每户用地面积不超过175平方米的，参照出让方式取得的城镇单一住宅用地使用权评估价给予补偿；每户用地面积超过175平方米的部分，参照划拨土地使用权评估价给予补偿。拆迁人代缴的费用从被拆迁人补偿总额中扣除。被拆迁人在规定期限内签订补偿安置协议的，可以免予处罚。
（四）集体留用地或其他集体公用项目建设用地，由拆迁人参照划拨土地使用权评估价给予补偿。
（五）因历史原因，城镇居民使用或购买农村集体土地建设住宅，持有集体土地使用证的，由拆迁人参照划拨土地使用权评估价给予补偿。
（六）本条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款以外的其他集体土地，按照该区位现行最高征地价给予补偿。
第二十一条　被拆迁人在拆迁前未经有关部门批准，自行将临街的居住用房改变为经营性用房，并符合相关条件的，按下列方式给予补偿：
（一）1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变为经营性用房，持有合法建筑的有效证件、合法有效的工商执照并正在营业中以及被拆迁前连续5年以上（含5年）依法纳税的，拆迁人可按照居住用房的评估价增加100%给予补偿。改变房屋用途的时间以相关年度营业执照为准。
（二）1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后改变为经营性用房，持有合法建筑的有效证件、合法有效的工商执照并正在营业中以及被拆迁前连续5年以上依法纳税的，拆迁人可按居住用房的评估价增加50%给予补偿。
（三）1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后改变为经营性用房，持有合法建筑的有效证件、合法有效的工商执照并正在营业中以及被拆迁前连续2年以上5年以下依法纳税的，拆迁人可按照居住用房的评估价增加30%给予补偿。
（四）被拆迁房屋有土地使用证但其他产权手续不全的，按本办法第十七条规定处理后，对持有合法有效的工商执照并正在营业中以及被拆迁前连续2年以上依法纳税的，拆迁人可按照居住用房的评估价增加15%给予补偿。
第二十二条　拆迁下列建筑物、构筑物及其他附属物一律不予补偿：
（一）本办法第十七条规定不予补偿以及未按本办法第十七条规定处理的违法建筑；
（二）违反土地管理法律法规占用土地未办理用地手续以及未按本办法第二十条规定处理的；
（三）拆迁公告发布后，新建、扩建和改建的房屋；
（四）超过批准期限的临时建筑。
第二十三条　房屋拆迁有关补助费按下列标准执行：
（一）搬迁补助费：按被拆迁房屋建筑面积每平方米10元计算，不足500元补足至500元。
实行货币补偿和一次性安置的，拆迁人应当给予被拆迁人或房屋承租人一次性搬迁补助；实行产权调换的，拆迁人应当在被拆迁人或房屋承租人搬出被拆迁房屋和周转房时，分别给予搬迁补助。
（二）临时安置补助费：按被拆迁房屋建筑面积计算，每月每平方米10元，不足500元/月补足至500元/月。
实行货币补偿的，按照3个月支付一次性临时安置补助费；实行产权调换的，按照拆迁补偿安置协议约定的过渡期限支付。
（三）电话、水表、电表、管道燃气、太阳能热水器、空调、宽带端口及有线电视的迁移费用，按现行有关规定给予补助。
第二十四条　房屋拆迁奖励按下列标准执行：
（一）按时签订协议奖励：被拆迁人在拆迁期限内签订拆迁补偿安置协议并完成搬迁的，拆迁人可按被拆迁房屋的建筑面积每平方米30元给予一次性奖励。
（二）提前搬家奖励：被拆迁人自拆迁公告首日起60日内，签订拆迁补偿安置协议并完成搬迁的，拆迁人除按本条第（一）项给予按时签订协议奖励外，可按下列标准给予一次性奖励：
1. 40日内完成搬迁的，按被拆迁房屋建筑面积每平方米50元计算奖励；
2. 第41日至第50日内完成搬迁的，按被拆迁房屋建筑面积每平方米40元计算奖励；
3. 第51日至第60日内完成搬迁的，按被拆迁房屋建筑面积每平方米30元计算奖励。
（三）选择货币补偿奖励：被拆迁人选择货币补偿方式的，拆迁人可以按被拆迁房屋的建筑面积每平方米50元给予一次性奖励。
第二十五条　拆迁非住宅房屋，实行产权调换，造成停产停业的，拆迁人应当给予被拆迁人适当补偿。营业铺面按该铺面评估价的1%/月给予补偿，生产用房按该用房评估价的0.8%/月给予补偿，其他非住宅用房按该用房评估价的0.6%/月给予补偿。
第二十六条　被拆迁人重新购置房屋时，其价款中相当于拆迁补偿安置协议确定的补偿金额的部分免交契税。
被拆迁人办理免交契税手续，须同时提交下列文件：
（一） 拆迁补偿安置协议；
（二） 购房合同；
（三） 身份证件；
（四） 市房屋拆迁管理部门出具的证明；
（五） 有关部门要求提供的其他资料。
第二十七条　属于海口市特困居民援助中心依据有关规定认定为住房困难援助对象的被拆迁人，选择货币补偿方式且补偿总额低于5万元的，按5万元/户标准给予补偿；选择产权调换方式的，拆迁人置换不低于海口市人均居住面积15平方米的安置房，不作差价结算，超过部分按成本价结算。
第二十八条　被拆迁人不配合拆迁，在规定期限内拒绝签订拆迁补偿安置协议、搬迁的，不享受本办法规定的拆迁奖励。
第四章　附　则
第二十九条　本办法第十七条所称房屋及其附属物评估价以及第二十一条所称居住用房评估价，均不含所占用及分摊的土地使用权评估价。
第三十条　本办法具体应用的问题由市建设行政主管部门负责解释。
第三十一条　本办法自发布之日起施行。
　　无论是否已经明确意识到，我们在事实上已经进入德国社会学家贝克所说的“风险社会”。随着环境污染、生态危机、食品安全等等与现代技术相伴的风险不断发展并在全球范围内引起广泛关注以来，风险防范上升为现代政府的一项重要任务。如何以法律手段防控各类风险也由此成为摆在各国立法者、法学研究者和法律实务者面前的重要课题。

　　从规范法学角度研究风险规制的相关讨论，主要关注停留在法律技术层面。在这个层面展开的研究当然有其重要意义；却存在视域盲点，即对风险规制的社会和历史背景欠缺整体把握与宏观视野，无法充分理解风险防范作为目的和任务进入行政法规范体系这一转变本身的重大意义。这种视域盲点使得一些“只见树木不见森林”的具体“对策”很容易落入顾此失彼的陷阱或左右为难的困局， [1]在尝试“就事论事”地应对风险之时，忘记了行政法规范体系的独特功能及相应的制度技术局限；在最糟糕的情形下，甚至可能完全忽略风险规制与行政法治之间的内在紧张，行走于自相矛盾的险地而浑不自觉。

　　鉴于此，本文试图超越既有的技术性争议，审视防范风险的规制目标进入行政法体系这一重大转变本身，揭示出风险预防原则种种适用问题其实折射了风险社会背景下传统行政法治理念所遭遇的挑战，以此探求妥善处理风险规制与行政法治理念的紧张关系的制度技术，并探索行政法进一步更新的可能。

　　一、风险规制作为政府任务的兴起

　　风险始终与人类生活相伴。可以合理地想象，我们远古祖先曾在丛林或原野里穿行，戒备着可能出现的狂风暴雨或虎豹豺狼，或者像现代人一样担心着干旱、洪涝、疾病流行等。然而，研究表明， [2]无论是古代罗马还是传统中国， “传统文化中并没有风险概念，因为他们并不需要这个概念”， [3]古人用“运气、命运、天意或神意”之类语词表达现代人所谓的“风险”——人类并不自以为可以掌控“命运”，但自以为可以管理“风险”。在这个意义上，风险概念是现代社会所特有概念，它与现代社会中人类试图掌控未来的态度及相应实践的意外后果相关。因此，当我们在古罗马法上找不到风险防范的原则和规则时，不应当觉得奇怪。——事实上，风险预防原则直到最近二十余年才在政府规制领域引起广泛关注。

　　尽管有研究者将风险预防原则 [4]的雏形追溯到20世纪70年代德国环境法上的“风险预防”（Vorsorgeprinzip）要求， [5]但毫无疑问的是，风险预防原则之引人瞩目，是因其近年来在有关环境保护的国际协定、公约、宣言和决议中迅猛发展。 [6]研究表明，“1990年以后通过的所有关于环境保护的国际法律文件几乎都规定了”风险预防原则， [7] 以至于有学者声称风险预防原则具有“国际习惯法”的地位。 [8]实际上，风险预防原则的运用既不限于环境风险防范领域也不限于国际法层面，而是同时广泛地影响许多国家的国内立法及司法实践，并波及食品卫生、职业安全等环境保护以外的风险防范领域。 [9]有许多国家的判例或立法并不直接使用“风险预防原则”这一术语，却同样体现了风险防范的基本精神。如美国铅业协会诉环保署一案 [10]的判决宣称“环保署必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害才能采取行动，这种观点与法律的预防导向不符。……管理者做出必要决定时，国会允许其出于谨慎的目的而犯错。”再如，我国2009年颁行《规划环境影响评价条例》第21条规定，“依据现有知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良环境影响的程度或者范围不能做出科学判断的”，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见。这应该是我国第一次在国内立法中运用风险预防原则， [11]——但这一“零的突破”似乎并未引起我国理论界、实务界以及一般大众多少关注。 [12]

　　以公法的视角看来，实证化的风险预防原则，其内容的实质是一种授权，即立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动。这种立法授权之所以可能，最直接的作用因素是现代社会对风险的认知将风险与人类的决策和行动相联系。 [13]在工业化以前的时代，当安全受到来自自然的威胁时，人们会将之归于“天意”或“命运”；到了现代，同样面临来自自然的威胁，人们却更可能将之标记为“自然的报复”，并“向做出风险决策的专家组织、经济集团或政治派别倾泻其满腔怒气，并且有可能从政治和法律层面对其提出指控和弹劾”。 [14]

　　这种立法授权之所以可能，同时还是多种社会因素共同作用的结果。首先是公众对风险的认知和意识，作为反思现代性的表现之一，加剧了公众的不安全感，强化了风险管理的需要。公众——不同于专家——对风险的认知和意识，通常源于直觉和印象，往往是有偏见甚至可以说是盲目的。但在民主社会中，政府面临强烈的政治压力去回应民众的需求，“当人们恐慌时，政府很可能要应取应对措施，即使公众的恐慌毫无根据”。 [15]第二，这也与现代国家作用不断扩张、政府角色重新定位有关。自由国家取代专制国家之初，经典的政府形象是“管得最少的政府是最好的政府”，国家的任务在于保障市民社会的自治和自由发展，国家行政应限于消极维护外部安全和内部秩序，不能采取积极的社会塑造方式；但福利-规制国家兴起之后，政府角色很快从“夜警”蜕变为“从摇篮到坟墓”无不插手的包办“家长”；二十世纪七八十年代以来世界范围内公共行政改革运动虽然主要趋势是缩减政府规模，但整体而言并未削减政府在基本生存保障和福利行政等方面的责任。 [16]总体而言，相比十九世纪消极角色，当代国家仍是“管制国家”，当代政府仍是“较大的”政府。如此，当科学技术不确定性的风险暴露出来时，采取预防措施以保障国民安全就自然而然地落到了政府的肩上。第三，面临威胁时寄望于政府干预，也与二十世纪以来，整个法律世界中人的形象的变化有关。在自由法治体系中，个人被假定为具有理性和自由意志的、“强而智的”的行动主体；而随着工业化发展的消极后果不断呈现，前述能够自主行动并为自己行为后果负全部责任的、抽象的人的形象受到了批判，法律对现实的、具体的个人关注不断增加，承认了“弱而愚”的人的存在。 [17]个人这种弱势形象的确立，使其在受到威胁时向公共权力掌握者求助更具正当性了。

　　人们很久以来就坚信，卫护国民安全是政府的基本职责。即使在现代国家出现之前的古代社会，酋长也负有对外抵抗入侵对内维持稳定以保卫国民安全的职责。现代国家出现之后，以排除对国民生命、健康和财产威胁为基本内容的秩序行政，始终是政府职能的坚硬内核。但是，在公法学人眼中，现代法治国家中的行政与前现代国家中的行政相比，一个重要区别是：现代法治国家中的行政，必须服从法律的约束。现代国家中各类行政中，与强制命令手段关联最为密切的秩序行政，恰是受行政法律约束最严密的部分。就此而言，实证法上确认风险预防原则只是提出了、而远未解决政府风险规制活动的合法性问题。

　　二、风险规制对行政法治理念的挑战

　　社会政治经济现实不断发生沧海桑田的变化，行政法实践也在不断随之调整，但是，还是有一些基本观念被行政法理论和实践固执地坚守下来了；——尽管这种固守有时被指为应当为行政法“不再能恰当应付现实挑战”负责。 [18]——作为这种固守的结果，一个无法否认的事实是：直到当代，我们还可以看到十九世纪行政法作为独立法律部门成形时所立基的一些基本观念。行政法治就属于这类被证明具有历时生命力的基本观念。

　　时至今日，我们仍可以说，数量巨大、范围广泛、内容繁杂的行政法规范就是在行政法治原则的统率下成为体系的。虽然，大陆法系行政法更多强调以行政法为工具来保障行政权的有效行使以实现行政目标；英美法系国家行政法则更多强调以行政法控制行政权力的滥用； [19]但是，从行政应当服从法律这一行政法治的基本要求来说，大陆法系与英美法系并无分别。

　　但是，实践表明，有效的风险规制活动，对这一传统的行政法治理念已经构成了严峻挑战。

　　（一）风险规制中的裁量问题

　　传统行政中预防危害的行政措施，针对的是依据过去经验以及既定知识可以预测到的、即将发生的危险，人们知道该种危险的来源、知道该种危险有限的破坏程度和范围，也知道何种措施可以有效地控制该种危险——或者在未能控制时，也知道何种途径和方法可以给予救济。立法者在授权时即可依此种相对确定的预测提前做出安排。但是，这种确定性在当代风险社会中不再存在。风险预防原则中要求的预防措施，针对的是因果关系不明确、时间距离通常极其遥远、破坏范围和程度不可预测、很可能根本无法补救的威胁；立法者根本不可能在授权时预先确定防范措施的适用条件，甚至不能预先确定行政机关可能需要采取哪些防范措施。

　　正是这种现实困难迫使立法者只能在不明确适用条件的情况下授权规制机关采取措施防范风险。而这就意味着，立法者授权规制机关在不确定性面前做出自己的预测和判断，在未来不确定性的范围之内，规制机关的任何预测和判断都至少在形式上都是合法的。这样，即使不考虑规制机关恶意滥用裁量权的可能性，我们也可能仅仅由于现代社会中风险无处不在这一简单事实就落入如下悲惨境地：以防范风险为由，我们传统上拥有的合法权利和自由处处都有可能被“合法的”风险防范措施所限制和剥夺！

　　更进一步说，在这种情况下，“法无禁止则自由”的指示将不再有效，个人既无法从现有的立法规定来判断自己所拥有的合法权利，也无法通过预知风险防范机关会做出何种禁止性决定来判断自己可以自由行动的空间。如果我们还记得法治主义要求行政服从法律的根本目的在于保障个人的权利和自由的话，就无法否认，风险防范这一特殊难题已经危及行政法治理念的根基。

　　（二）风险规制中的举证责任问题

　　行政法治理念要求行政机关为自己做出的行政行为负举证责任，举证范围包括行政行为的法律依据也包括其事实根据。 [20]具体到宽泛授权的规制领域，传统行政法治理念的要求是：行政机关应当在确有证据表明危险存在或将要发生时方可采取排除或防止危险措施。

　　但是，如前所述，风险防范针对的并非正在发生或虽未发生但可预测的传统危险，而是可能的、但在当前仍属潜在的危害。在危害仍属潜在可能或当前科学研究尚不能充分了解相关因果关系的情况下，要求行政机关证明危害存在或必将发生，明显属于不可能的任务。如果严格遵循法治主义的传统要求，行政机关必须等待科学研究揭示确定的因果关系或危害实际地由潜在可能变成现实，才可采取措施。这实际上是从根本上取消了对风险的防范。

　　针对此一困难，本着“安全胜过后悔（better safe than sorry）”的精神，各种版本的风险预防原则都普遍地减轻了规制机关的举证责任：从危害被证明之前不得限制特定活动的进行，转向危害未得到充分证明之前亦可限制特定活动的进行。《温斯布莱德声明》 [21]甚至宣称举证责任应转由从事可能引发危险的活动的一方来证明。

　　在这里，不仅风险预防原则的支持者与反对者之间争论激烈，而且支持者之间也存在着重大分歧。对此，英国行政法学者Fisher极富洞察力地指出，举证责任本身能否适用于风险预防领域是有疑问的。因为风险预防领域，待证明的事实并非已经发生的因而确定的事实，而是对未来的预测。在这样的领域，所谓举证责任无论分配给谁，都是不可承受之重。 [22]具体的而言，这样的举证责任，若是分配给被规制者，结果必定是个人全面丧失活动的自由，因为任何人都不能预知某项活动对未来的全部影响，因而无法证明自己想要从事的活动是绝对安全的；若是分配给规制机关，结果必定是“规制瘫痪” [23]，因为政府任何面向未来不确定性的风险防范活动都不可能得到如此强度的辩护。

　　对于一些风险预防原则的支持者而言，似乎通过避免极端的立场，即反对举证责任转移而主张“举证责任减轻”，就可以安全地转入到技术性问题：如行政机关所负证明责任的范围多大为宜、证明标准应达到什么程度、司法审查中法院应在多大程度上尊重行政机关依据不充分证据所作事实判断等等。然而，风险规制与行政法治的紧张并不因此种策略性转移而消失。无论研究者如何具体划分证明责任的不同范围和不同证明标准，都不能改变未来不可预测的特性。而风险预防允许行政机关基于对未来的不确定预测而采取行动， [24]相对于对行政行为应当具有事实基础这一行政法治观念而言，本身就是颠覆性的转变。

　　更进一步说，由于未来的不确定性，即使假定风险防范机关工作人员忠实地履行了其法定的举证责任，其依据有证据支持的预测判断所采取的措施，也始终存在“犯错”的可能性。这种错误即包括了“过度规制”也包括了“规制不足”。 [25]前者是因为在预测中将风险估计得比后来实际表明的要大，因而采取的防范措施过多地限制了人们的行动自由；而后者是因为在预测中将风险估计得比实际表明的要小，因而采取的防范措施未能有效防止危险的发生。无论事实上发生的“错误”是这两种类型中的哪一种，虽然在立法已经授予的行政裁量权范围内都是形式上合法的，但并不符合行政活动应当符合理性或合乎比例等实质意义上的合法性要求。

　　需要注意的是，这里的“错误”并不具备一般意义上的“可指责性”。因为它并非源于恶意或疏忽的过错。从根本上说，它源于与风险相伴的“无知”。 [26]这种“无知”，在理论上可分为两大类。第一类无知的实质是信息不对称，即特定个人并不拥有且无法获得某些别人所拥有的知识或信息。理论上有一些方法，比如交流和学习，能够克服此种无知；真实生活中则往往因成本太高而实际上不能克服。另一类无知，是人类对超出既定知识水平和认知能力之外的事物的无知。这种无知不同于信息不对称，改变这种无知所需要的信息当前根本还不存在，因而这种无知是不能通过交流和学习来克服的。例如，现阶段对于电磁辐射的危害大小及影响范围的无知、对转基因食品是否会有危害的无知、对特定物种消失的后果的无知、对长江洪水和云南大旱是否有人为原因的无知等等。当然，这种无知总是就“当下”而言的无知；当科学技术和知识的增长消除了特定的无知，也就等于从源头消除了特定的不确定性以及相应的风险。只是，已知的范围之外，永远还是无知。与一些主张用成本-收益衡量代替风险预防原则的建议者 [27]所以为的不同，在“无知”的投射范围之内，根本不可能进行成本-收益的衡量，——事实上，在这种“无知”的范围内，任何严格意义上合乎“科学理性”的行动都是不可能的。