您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于仲裁制度的思考

齐 汇清华大学法学院

任何一种具体的制度，包括我们所熟知的法律制度，在其发展、变迁和转换的过程中间都充满了来自于社会观念、意识形态、经济利益以及价值导向等一系列因素的干预和影响。用达尔文的进化论的观点来说，那些适应了这种社会转型所导致的逻辑变迁的制度和观念，经过人们的利益选择之后，自然的保留、生存下来，乃至在日后的生活实践中被人们屡试不爽，在自由选择中占据了市场，从而逐步地发展壮大。仲裁制度就是这样一种制度。其独特的性质决定了其生存和发展在现代商业社会的强劲趋势，几乎（而非完全）是一种市场化运作所形成的结果。在仲裁制度中，我们感受到的是充分的当事人意思自治和处理纠纷的公正性与效率性，其一方面比人民调解制度具有更高的专业性，另一方面较之法院的诉讼程序又具有成本低、速度快的特点，因此倍受现代社会尤其是商业领域纠纷解决机制的青睐，已经成为现代社会非诉纠纷解决的重要途径和制度出路。
就在不远的十几年前，经济体制改革给中国社会带来了具有历史性的重大变革。中国正从单一所有权关系、高度行政化的社会逐步转向市场经济、多元所有权关系、分权自治的社会类型。在所有制的结构形式上，虽然国有经济和集体经济还占有大头，但私营经济、个体经济已经逐渐成为国民经济的重要组成部分。而这种经济主体的多元化也必然导致利益主体的独立化和社会价值观念及其相关的意识形态领域的多元化。在市场逐步放开之后，原来被社会固有观念和政治意识形态禁锢了的“社会分子”在经济利益多元化的市场浪潮鼓动下，开始活跃起来。他们起初在某个社会特定的大环境下不断的运动，在运动和相互碰撞之间，激活了社会中的某些积极因素，随后导致的是整个社会的迅猛发展。在这种“社会分子”（社会中独立个体追求经济利益的某种愿望和动力）不断的无规则运动的状态下，必然导致其相互之间的激烈碰撞。这种碰撞索引发的后果就是社会矛盾（尤其是经济领域的商业纠纷）的迅速激增，而往往又由于“经济先行”或“经济学帝国主义”的观念导致我们的社会对于如何解决这些纠纷找不到合理的方式和途径，而社会的本体在需求上又要求我们（不光只有法律人）对于这种现象予以制度和方法上的回应，于是在供给与需求上出现了某种经济学家与法学家应当预想到而往往又被忽视或根本就没有预想到的结果，带来某种“学术无用”尴尬局面。
然而，用一种不太“后现代”的语境来分析和阐释这一社会问题，我们可以说：社会的发展和需求往往不因为人的因素而受到改变。在以经济交往为主要生活方式和符号系统的商业社会中，当再也不存在一个高于利益主体的人或组织像上帝那样为一切人们安排本属于他们自己的幸福时，就只有依靠彼此之间的协作，利用他人对于利益的追求来实现自己对于利益的追求。而这??却不仅仅是这??形成了我们今天已由应然转为自然的纠纷解决的“契约”观念。在这种“文明人的方式”的影响下，纠纷的解决由古代的沙场争战、刀光剑影、血洒疆场转变成为今天的调解、仲裁与诉讼。虽然我们认为通过暴力的纠纷解决在时效、方式和效果上往往具有低成本的优点，但是这种私力救济由于其极易引起刑事犯罪和激化社会矛盾，导致社会不安定因素的激增，故长期以来都受到民族国家的排斥和压制，也只有在某些极特殊的法定情形下（如正当防卫的场合），法律对于这种“以暴制暴”的行为才予以认可。
而在调解、仲裁与诉讼这三种纠纷解决的文明机制中，仲裁制度在市民社会和商业领域中往往较之另二者具有其独特的优势，当然也存在不足。与调解制度相比，仲裁往往具有较高的专业性。由于仲裁机关在市场运作中具有某种经济主体的性质，因此其必须通过聘请优秀的仲裁员对于每一个案件进行公正的裁决。在仲裁机关是由当事人双方共同选取的情况下，公正是仲裁机关赖以维系自己生命的唯一道德源泉，也是其付出得最多的道德成本。而这种对于仲裁“消费者”信赖关系的建立，必须通过对每一个案件的公正而无偏移的裁决，这样，也只有这样仲裁机关才能在市场化的运作中得以生存。实践证明，仲裁员往往由著名的学者，律师和专职仲裁员担任，这些人往往都受过良好的法学训练。在现今的中国，仲裁员的专业素质往往要高于法院的法官。这样，仲裁的结果无论在实质上还是形式上都容易形成一种“表面公正”，而在实质上是否公正则是另外一个问题。
当今社会是一个“诉讼爆炸”的社会，这不仅仅是因为“社会分子”在“受热”后的剧烈运动过程中碰撞的机会增加，更是因为人们都希望像秋菊一样“讨个说法”（当然，我并不认为案件的逻辑递增就一定预示着人们法律意识和观念的觉醒和提高）。可是，繁杂的诉讼程序，高额的诉讼成本，频繁的出庭应诉，使得诉讼已经成为当代社会的人们不论在经济还是精力上的“高消费”产品，甚至有人在写过《懒得离婚》之后还想写本《懒得诉讼》。虽然我们有学者在社会的剧烈变革与转型的关键时刻高喊“民事诉讼的契约化”，然而这种诉讼契约观念的建立毕竟不是在短期内说变就变的，也许??甚至可以肯定??我们还需要一个过程。而仲裁制度却走在了时代的前沿。仲裁制度实行一裁终局制，即一旦作出裁决就发生法律效力，没有特殊的理由不得推翻仲裁的裁决结果。这里便省去了诉讼中上诉审和再审程序繁杂和诉讼费用的诸多问题。其次，仲裁具有更大的选择性。仲裁当事人对于仲裁机构、仲裁员、审理方式等事项都可以进行选择，而不受到管辖权的限制。仲裁的审理往往是不公开审理，而这对于维护当事人社会形象和保守法人的某些商业秘密也具有其价值。但仲裁往往只涉及到平等社会主体（包括自然人、法人和其他社会组织）之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，对于涉及公民身体权、生命权等重大人身权利的案件，不由仲裁机关受理。因为保障人权往往是国家的任务，而仲裁机关往往只是对于涉及平等主体之间的经济利益进行重新分配，使社会的整体经济流转趋于稳定和平衡。在当今这个国际化的社会里，国际组织之间复杂的商业贸易活动十分频繁，这种繁荣的景象需要我们对于国际商事活动中所发生的纠纷提供一种共同的解决机制，对于各类国际商事纠纷适用共同的规则，从而屏蔽来自政府的各种压力和法院的地方保护主义倾向，在一个自由的环境中找寻正义与公平。在当今的中国社会里，我们每每说到正义与公平时总是带有某种来自政治因素的影响、总是在各种“禁区”之间寻找“现代法治的出路”。诉讼的进程因为受到太多的“地方性”因素的影响，从导致判决的正义往往只是种“过得去的正义”。当然，我这样说并不是想否定“地方性”这个热门的词汇。正如霍姆斯所说的：“每个人在其实践中注定都是地方性的”。这样比较的意义只是希望能够进一步说明仲裁制度的纯粹性与排除其他因素影响的技术性，因此在这样的语境下不存在任何带有感情色彩的判断，目的只是为了说明问题。
仲裁制度的建立是社会契约机制发展的必然结果。因为一旦案件牵涉到诉讼，无论是民事、刑事还是行政案件，总是会自觉不自觉的牵涉到关于国家利益和宏观视野的大局问题。因此，为了回避这些非契约性因素的影响，平等的商业交易主体之间通过这种非诉解决纠纷的契约来找寻纠纷解决的捷径。双方当事人通过在订立契约中扩大对方抗辩权的方法来换取纠纷解决的迅捷化和低成本化，而这往往对于双方当事人都是有益的，至少在可预见的范围内减少交易的边际成本和沉没成本，从而为双方在纠纷解决的过程中谋求某种程度上的实际收益。


单位受贿罪视域下的版面费行为——兼对《版面费行为不构成单位受贿罪》一文之回应

刘长秋 程杰


摘 要：站在刑法的立场上，法益就是为法律所保护而被犯罪所侵害的利益。我国刑法中规定的单位受贿罪所保护的法益是一种复合型的法益，它包含了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的管理正常活动和这些主体职务行为的廉洁性以及这些主体在正常履行职务时不会侵害的经济权益三个方面的具体内容。以法益论为分析的视角，版面费行为侵害了单位受贿罪所保护的法益，应当构成单位受贿罪，认为版面费行为未侵害单位受贿罪法益的说法是站不住脚的。刑法谦抑的品性并不排斥刑法对版面费行为的介入，而立足于犯罪应防论的立场上，刑法介入对版面费行为的规范是防范和应对相关犯罪发生的客观需要。

关键词：版面费；单位受贿罪；法益；刑法介入


　　学术期刊办刊收费，通常又被称为版面费行为，是伴随着我国学术产业化的风潮而于近年来在国内学术期刊界逐渐刮起的一股学术歪风。步入新世纪以来，伴随着党和国家对学术发展的日渐重视以及我国科学研究地位的相应提高，我国学术期刊获得了前所未有的发展机遇，但与此同时，也有越来越多的学术期刊开始从事办刊收费的非法活动。为此，本文第一作者先后撰文十余篇，对学术期刊办刊收费的问题提出了严厉批评，并首先公开提出了学术期刊征收版面费构成单位受贿罪的观点。[ 参见刘长秋：《版面费与单位受贿罪》，载《山西审判》2006年第10期。] 对此，学术界有学者表示了赞同，并对此观点进行了更为细致的论证。[ 参见张舒：《学术期刊征收版面费可构成单位受贿罪》，《新华文摘》2007年第14期。] 但也有学者则对此表示了异议，[ 参见欧阳爱辉、谢威娜：《版面费行为不构成单位受贿罪——基于法益视角的考量》，载《社会科学管理与评论》2008年第1期。] 并以《版面费行为不构成单位受贿罪——基于法益视角的考量》（以下简称《版文》）为题进行了不乏细致的论证。《版文》以法益论为视角，认为版面费行为并没有侵害到单位受贿罪所保护的法益，因而不构成单位受贿罪。在版面费的歪风越刮越甚，已经生长为一个“学术毒瘤”，但却少有学者对此真正予以关注的情势下，《版文》作为一篇商榷之作，能对笔者提出的学术期刊收取版面费构成单位受贿罪的观点进行质疑，无疑能够一定程度上吸引部分学者及相应主管部门对该问题予以关注和重视，从而有助于我国版面费的治理及学术期刊的健康发展。而且，《版文》选择以法益论为视角来分析版面费行为是否构成单位受贿罪的问题，在研究思路上也不乏创新。然而，通读《版文》之后，我们认为，《版文》关于版面行为不构成单位受贿罪的论证不仅十分牵强，而且漏洞百出。为此，本文将从分析我国刑法第387条规定的单位受贿罪所保护的法益为突破口，就《版文》中的观点逐一进行回应；并拟以此文为契机，对刑法介入版面费问题的必要性进行浅析，以在求教于方家的同时，促使学界进一步关注版面费问题。

一、法益论下的单位受贿罪

　　法益理论是源于德国的一种探讨犯罪本质的理论。德国著名刑法学家李斯特认为，法益就是合法的利益。[ [德]李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第6页。] 立足于刑法的立场上，“法益就是社会现实生活中存在的各种利益之中必须由刑罚保护的（即得到所谓法的要保护性认可的) 存在”；[ [日]?哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。] 换言之，法益是指“根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。” [ 张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第167页。] 法益论是立足于评价结果的无价值来评价行为违法性的一种重要理论。以法益论为分析的基点，评价一个行为是否违法并进而构成犯罪的前提性条件，是看这一行为是否侵害或者威胁了法律所保护的某一特定的法益。如果相应的法益没有受到侵害或者威胁，则客观上就不存在违法或者犯罪行为。从法益的角度来评价一个行为是否具有违法性进而构成犯罪，较之我国刑法理论通过“社会危害性”来评价的模式，具有相对比较直观并且可操作性的优点。然而，另一方面，由于“利益”这个概念具有一定的主观性，因此在评价具体行为而确定这一行为是否侵害或者威胁法益，侵害或者威胁了什么法益的时候，往往会出现很多的争论。正因为如此，“法益理论一直存在着形式化有余而实质内涵不足的根本缺陷, 以至在其发祥地德国也长期争议不止。”[ [德]冈特· 施特拉腾韦特、洛塔尔· 库伦著：《刑法总论—犯罪论》，杨萌译，北京法律出版社2006年版，第29-35页。] 我国刑法第387条规定的单位受贿罪就是其中一例。
　　单位受贿罪是我国1997年刑法修正案明文确立的、以单位这一特殊主体为犯罪主体的一种贿赂型犯罪。根据我国《刑法》第387条之规定，所谓单位受贿罪，就是指“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体, 索取、收受他人财物, 为他人谋取利益, 情节严重的行为。”[ 金瑞锋、周杰：《论单位受贿罪》，载《山东法学》1998年第5期。] 作为一项为我国1997年刑法修正案所明文确立的一项新罪名，单位受贿罪在我国一直广受关注，在不少论著中都被加以重点研究。在法益论被引入我国刑法理论界之前，国内有关单位受贿罪的探讨基本上都是以分析这种犯罪的社会危害性为主的，并侧重于对该罪客体亦即该罪所侵犯的社会关系的探讨。而法益论在我国学术界的引入则使得相关探讨的侧重点由该罪的客体逐渐转向该罪所保护法益。由于单位受贿罪本身的复杂性，在有关该罪所保护的法益上，学者们存在很大争议。具体来说，主要有以下三种观点：第一种观点认为，单位受贿罪所保护的法益是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动或职能活动。[ 李明：《论单位受贿罪》，载《建材高教理论与实践》2000年第3期。] 这是我国刑法学界以前的通说，但这一观点的不足是十分明显的，即所谓的“正常管理活动”范围较大，不易界定，在实务中不具有操作性。第二种观点认为，单位受贿罪所保护的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性，或者说是国家的廉政建设制度。[ 周力、秦四锋：《单位受贿罪的构成、认定与处罚》，载《河北法学》1999年第5期。] 第三种观点认为，单位受贿罪所保护的法益是公私财产的所有权。[ 肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年，第662页。] 我们认为，这三种观点都在一定程度上揭示了单位受贿罪所保护法益的内涵，但又都失之偏颇。实际上，笔者认为，我国刑法规定的单位受贿罪作为法定机关或团体索取、收受他人财物的一种职务便利行为，所保护的应当是一个复合型的法益，在这一法益中，既包括了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的管理正常活动，也包括了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性，还包括了公私财产的所有权或者说相应的经济权益。而《版文》有关版面费行为不构成单位受贿罪的观点显然也是从分析版面费行为对单位受贿罪所保护法益的上述三个方面的具体内容来进行的。

二、对《版面费行为不构成单位受贿罪》一文的回应

　　《版文》认为，单位受贿罪的法益主要包括三个方面：其一为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动，即这些单位正常情况下遵照国家法律和各类规章履行自身职能之一切活动；其二为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性，亦即此类职务行为的决不可能被收买性和普通人对其道德操守之高度信赖感；其三为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的各类经济权益。而就版面费行为而言，这类行为实际上并没有侵害到上述三个方面的法益。[ 参见欧阳爱辉、谢威娜：《版面费行为不构成单位受贿罪——基于法益视角的考量》，载《社会科学管理与评论》2008年第1期。] 但笔者以为，《版文》的分析牵强之至，漏洞百出，而以《版文》的分析思路来加以论证，则我们恰恰能够得出版面费行为侵害了单位受贿罪法益的结论。具体来说：
　　首先，我们认为，版面费行为侵害了作为单位受贿罪法益之一的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动。《版文》认为，版面费并没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动，因为“对绝大多数学术刊物而言，并非只要作者缴纳了一定费用就能够发表自己的论文，因为学术期刊都建立了较严格的评审体制，在这种体制下，即便作者交费也必须要使自己的文章符合刊物的发表要求才行。这一点与单位受贿罪明显不同”（以下引文除非特别注明，均引自《版文》）。但实际上，我们认为，这一点与单位受贿罪并无二致。在单位受贿罪中，单位之所以能够“索取、非法收受”他人财物，在于根据单位正常管理活动程序，[ 这里的正常管理活动程序只能是合法的管理活动程序，而不是非法的管理活动程序。] 对方无法从中获益，只得求助于暗地里的行贿行为来加以解决。而版面费的收取尽管客观上也存在受制于学术期刊的评审体制而并非所有文章只要交费就能发表的情况，但相比于学术论文正常的发表程序而言，版面费的存在为达不到相应发表要求的文章开了“方便之门”却是不争的事实。 [ 这里主要包括两种情况：其一是完全达不到发表要求的文章通过交纳版面费得到了发表，其二是达到了普通学术论文的发表要求但却达不到一定级别的刊物（如所谓的“核心”刊物、CSSCI刊物、省级刊物、国家级刊物等）特别规定的发表要求的文章通过交纳版面费得以在在相应的刊物上发表。] 而且版面费作为办刊单位“索取、非法收受”的作者钱财，本身就是违背法律规定的，是为我国现行立法明文禁止收取的费用；[ 我国现行《出版管理条例》第22条明确规定：“出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他任何形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。”该规定是学术期刊办刊收费违法性所在的明文法律依据。值得指出的是，《版文》认为上述规不宜被认定为版面费侵害相关单位正常活动的法律依据，因为该条例所指的“书号、刊号或者版号、版面”多为大众化的营利性出版物的书号、刊号或者版号、版面，而并非纯理论性的学术刊物的书号、刊号或者版号、版面。在这里，我们承认并欣赏《版文》作者的丰富想象力与曲解力，但却不认同其说法。事实上，我国现行《出版管理条例》第22条的禁止性规定并未区分大众化营利性的出版物与纯理论性的学术刊物；换言之，《出版管理条例》第22条规定的“书号、刊号或者版号、版面”是指所有图书、期刊、报纸的书号、刊号或版号、版面费，而绝非如《版文》所指出的“多为大众化的营利性出版物，并非纯理论性的学术刊物”的书号、刊号或者版号、版面。否则，《出版管理条例》第22条完全可以规定为“大众化营利性出版物的出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他任何形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。”所以，所谓《出版管理条例》第22条所指的“书号、刊号或者版号、版面”多为大众化的营利性出版物的书号、刊号或者版号、版面而并非纯理论性学术刊物的书号、刊号或者版号、版面之说法，纯粹就是《版文》一厢情愿的自说自话，是对我国现行《出版管理条例》第22条的曲解。] 换言之，办刊单位收取版面费的行为是一种违法行为。既然收取版面费是一种违法行为，则《版文》所谓的“版面费行为只不过是一种相关单位秉公办理的正常管理活动”一说就完全属于颠倒是非的无稽之谈！ 以此为基点，版面费的存在实际上已经严重侵害到了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动，[ 非此，现行《出版管理条例》也不会明文禁止版面费。] 侵害了我国刑法规定的单位受贿罪所保护的法益。
　　其次，版面费行为侵害了作为单位受贿罪另一法益的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性。《版文》指出，版面费行为没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性。该文认为，作为单位受贿罪法益的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性具体包括此类职务行为的决不可被收买性和普通人对其道德操守之高度信任感两个方面。因此，《版文》相应地从两个方面对版面费行为没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性进行了分析。文章认为，首先，版面费行为并未侵害到相关职务行为的不可收买性。因为“职务行为的可收买性往往是指他人在正常情况下很难获得某种利益，而相关部门和人员趁机索取、非法收受当事人的财物，并滥用职权来对其大开方便之门。”“而版面费行为在逻辑上就不大可能侵害到相关职务行为的决不可能被收买性”，因为绝大多数实施版面费行为的学术刊物并非只要作者缴纳一定费用就可以发表作者的投稿，而是依然要通过较严格的评审机制的评审。所以，“版面费的实质充其量只能算是一种市场经济条件下学术刊物办刊费用的适当转移——对于经费紧张的学术刊物，为了能够生存延续下去，特将部分出版、印刷成本及编辑、专家审稿等费用转移到作者身上。”但事实上，版面费作为学术刊物为发表作者文章而向其索取的现金费用，已经严重侵害到了刊物职权的不可收买性。因为在目前我国不合理的学术评价机制下，论文的发表与否直接影响乃至决定着作者的社会地位（在学界的影响、能否顺利获得学位或评上职称等）以及物质利益（科研奖励或获得学位、评上职称后可能得到的各种物质性收入等），而学术刊物与要求发表论文者之间僧多粥少的现实使得很多作者通过正常的稿件评价机制无法获得（至少是在一定的时限内无法获得）论文发表机会，以致很难得到相关的利益。学术刊物恰恰是看到这一点才打起了办刊收费的如意算盘，向作者索取版面费。因此，版面费行为的实质是学术刊物对其职务行为的出卖，而非办刊费用的转移。[ 假如我们认同《版文》所说的“版面费的实质充其量只能算是一种市场经济条件下学术刊物办刊费用的适当转移”这样一种说法，则我们必然也将认同这样的观点，即单位受贿的实质充其量只能算是一种市场经济条件下单位办公费用或生活成本的适当转移。而这显然是荒谬的。] 其次，文章认为，“版面费行为也未侵害到普通人对相关单位道德操守之高度信任感”。但实际上，版面费行为不但严重侵害到了普通人对学术刊物乃至其编辑道德操守的高度信任感，就连作为非普通人的学术刊物编辑们对学术刊物道德操守的高度信任感也一并侵害了。从国内近年来有关版面费的争论来看，除了少数收费刊物的编辑们以及极个别不明事理或别有用心的学者还在睁着眼睛说瞎话式的为版面费进行辩护之外，[ 所谓不明事理主要是指某些学者在谈及版面费时一味强调西方国家也有收取版面费的先例，而丝毫不考虑我国的国情尤其是中外不同的学术期刊运做机制；所谓别有用心则是指在目前国内学界对版面费一片喊打，而收费刊物又急需要有人（尤其是非编辑身份）的人站出来为版面费“喊冤”，以便更好地为其收费行为辩护，因而特别“优待”含有支持版面费观点的文章的情势下，个别学者为了发表文章的便利而投收费刊物之所好，违心地发表一些支持版面费的文章。] 绝大多数学者都对版面费行为给予了严厉批判，很多学术刊物和报纸的编辑甚至也对学术期刊办刊收费的做法忧虑重重，认为该举亵渎了学术的尊严，是一种饮鸩止渴的短视行为。[ 参见金霄：《一个编辑眼里的版面费问题》，载《光明日报》2005年2月3日；田国磊：《学术期刊不能借版面费敛财》，载《中国青年报》2009年4月22日。] 这实际上足以表明，版面费行为已经严重侵害到了人们对学术刊物道德操守的高度信任感。
　　再次，版面费也侵害到了作为单位受贿罪法益的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的经济权益。依法享有并领受稿酬是我国1999年发布的《出版文字作品报酬规定》中明文赋予作者的一项基本经济权利，也是学术期刊在看法作者文章时依法应尽的一项基本义务。在学术期刊正常履行其职务亦即登文付酬的情况下，学术期刊显然不会侵害到任何人（尤其是作者）的经济权益。但版面费行为则彻底改变了这一点，它使得学术期刊与作者之间的权利义务关系发生了颠倒，作者不但无法再实现其稿费权，反而因此支付给学术期刊发表费。这显然侵害了作者的经济利益。《版文》认为，“版面费缴纳并非一个作者受强迫要挟的过程，作者不缴纳费用也不一定会导致其学术成果得不到发表。”因为“在学术界, 除了有很多因经费困难等原因不得不收取版面费的刊物外, 免收版面费甚至向作者支付较高报酬自身经费充足的刊物亦比比皆是。……所以，作者完全有能力选择那些不需要他们付出任何经济权益的学术刊物。这和受贿罪是截然不同的，因为在受贿罪中，行贿人除了向拥有职权者行贿外，借助正当渠道获得自己所需利益之可能性微乎其微。”因此，这样一来，版面费行为就谈不上对各类经济权益的侵害。但实际上，我们以为，版面费缴纳实际上就是一个要挟作者的过程，因为假如作者不缴纳版面费，则该学术期刊就不会发表其学术成果；在这里，收费刊物实际上是以拒绝发表作者的学术成果相要挟要求作者缴纳版面费的。尽管客观上也存在很多无需缴纳版面费也可以发表其成果的学术期刊，但作者既然“自愿”缴纳版面费，则说明其除了缴纳版面费之外，已别无其他途径来发表其成果，或者能够通过其他途径来发表其成果的可能性微乎其微。这是因为，在市场经济下，人作为社会中的人同时也都是“经济人”，亦即“有理性的、追求自身利益与效用最大化的人”。作为“经济人”，作者是有其自身利益权衡的，在能够以较小成本甚至无成本而取得收益的情况下，作为有理性的、追求自身利益与效用最大化的他，不可能会放弃以低成本甚至无成本（不缴纳版面费甚至还有稿费）的方式来实现其收益（发表文章），而选择以付出较大成本的方式（即缴纳版面费）来实现其这一收益。以此来加以分析，版面费绝对不是所谓学术期刊与作者相互之间的一种自觉、自愿的行为，而与受贿行为一样，是一个要挟与被要挟的过程。版面费行为实际上严重侵害了作者的经济权益。不仅如此，版面费行为还构成了对除作者之外的其他人的经济权益的侵害。因为在目前国内的学术评价体制下，作者通过缴纳版面费发表的文章可以为其带来包括职称、学位、科研奖励等在内的很多现实利益，而在学术资源相对有限的情况下，这对于那些只能通过正常途径发表文章才能获得以上利益以及因为不愿缴纳版面费而未能发表文章以致得不到以上利益的人来说，实际上已经构成了对其合法权益的侵害。就此而言，版面费实际上已经侵害到了作为单位受贿罪法益的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的经济权益。
　　值得一提的是，《版文》在论证“版面费行为没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的各类经济权益”这一观点时，对国外一些做法进行了考察，并认为，“即便在贪污贿赂立法极其完备、人们私权保护意识普遍高涨的美国，版面费行为也是学术界常见现象。……这至少说明了，在法律完备、私人权益非常受重视的发达国家，版面费行为仍未被视作对各类经济权益之侵害。”但实际上，这是一个极为轻率的、不堪一驳的结论。理由在于，犯罪作为国家和社会对相关反社会行为的一种评价，是受各个国家或地区乃至同一国家或地区不同时代的不同伦理、文化等诸多因素决定的。而这一点决定了对任何反社会行为之犯罪性的考察都必须立足于该行为所处的特定国家或地区以及该行为所处的特定时代。[ 例如，在2001年荷兰通过安乐死的法案之前，医生为他人执行安乐死的行为在荷兰是被作为犯罪来处理的，而在此之后则合法化；而同样的行为在我国就构成犯罪——无论是在2001年之前还是此之后。 ] 否则，就很容易得出错误的结论。而《版文》就恰恰犯了这样一个错误。实际上，国内刊物与国外刊物的一个非常大的不同在于，几乎所有的国内学术刊物都属于“公办刊物”，是由国家主管并由国家出资兴办的；而很多国外刊物却只是“私办刊物”，其资金来源完全是社会化的出资甚至是私人出资。这一点注定了同样是即便同样是作为卖版收费的版面费行为，在我国所应当获得的社会评价与其在英美等国家所获得的社会评价必然是存在差异甚至是截然相反的。而且，版面费行为在国外未被视作对相关经济权益之侵害，并不意味着其在我国也应当未被视为对相关经济权益的侵害，因为中国与美国、英国等西方国家有着完全不同的国情，有着完全不同的文化背景、伦理道德体系与法律规定，在这种背景下，要正确判断版面费行为在我国是否已构成对相关经济权益之侵害只能立足于我国的现实来加以分析，而不能缘木求鱼，到其他国家尤其是与我国政体及伦理法律文化等均存在较大差异的西方国家去寻找所谓的依据。[ 近年来，随着我国人文社会科学事业的不断发展，学术界愈发兴起了一股媚外之风。不少学者在进行学术研究的过程中总是“言必称希腊”——只要一谈国内的某个问题或某种现象就一定会首先想到去其他国家或地区找一找，看是否有先例可循，假如侥幸能够在某些国家找到一些先例，就会不断地介绍或吹嘘国外的这种经验如何如何好，而很少认真地去考察一下国外的这种经验被引进或借鉴到我国之后的合理性与可行性。或许正是受了这股歪风的影响近年来，随着我国人文社会科学事业的不断发展，学术界愈发兴起了一股媚外之风。不少学者在进行学术研究的过程中总是“言必称希腊”——只要一谈国内的某个问题或某种现象就一定会首先想到去其他国家或地区找一找，看是否有先例可循，假如侥幸能够在某些国家找到一些先例，就会不断地介绍或吹嘘国外的这种经验如何好，而很少认真地去考察一下国外的这种经验被引进或借鉴到我国之后的合理性与可行性。很多学者在分析我国学术期刊是否应当收取版面费时经常以其他国家的某些刊物也收取版面费来作为论据，其实正是受了这股歪风的影响！] 《版文》以 “在法律完备、私人权益非常受重视的发达国家，版面费行为仍未被视作对各类经济权益之侵害”这样一个结论为基点来推论（在我国）“版面费行为没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的各类经济权益”，显然过于轻率，在论证上是站不脚的！

三、余论：刑法介入规范版面费问题的必要性分析

　　就其品性而言，刑法应当是谦抑的。而所谓的刑法谦抑，就是指“立法者力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替措施），获得最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”[ 陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第353页。] 但很显然，刑法谦抑只意味着刑法对相关的反社会行为应当宽容而绝不意味着对那些犯罪行为的纵容，刑法谦抑并不排斥刑事立法者及时将那些已经侵害了特定法益而具备严重社会危害性的反社会行为入罪化。相反，在某种反社会的行为已经侵害了某种特定法益而其对社会的危害也已超出了社会可承受的限度之外时，刑法不但应当介入对该种反社会行为的规范，而且应当尽早介入对这种行为的规范。这是防范乃至避免各种反社会行为对社会造成过分危害以维持正常社会秩序、保障社会健康发展的客观需要。而就版面费行为而言，我们之所以主张刑法介入对这类行为的规范，对其追究单位受贿罪的刑事责任，其原因在于“这种做法对学术期刊本身而言，是自毁名誉、败坏学风，走了一条腐败堕落的道路；对学术界而言，是一种滋长权、钱、学交易之风，玷污学术殿堂，危害学者人格，影响我国术的健康发展。”[ 张舒：《学术期刊征收版面费可构成单位受贿罪》，载《法学》2007年第4期。] 而且，更为关键的是，这种行为客观上也侵害到了单位受贿罪的法益，已经成为一种应当受到刑罚打击的行为。
　　此外，从犯罪应防的角度来看，刑法介入对版面费行为的规范也是防范和应对相关犯罪的内在需要。犯罪应防理论认为，犯罪防范与应对是由从内到外的四个层面组成的：第一个层面是道德应防层面，即通过道德手段对犯罪加以防范和惩治，这是应对与防范犯罪最里面的一个层面；第二个层面是经济和行政应防层面，即依靠经济与行政手段应防犯罪；第三个层面是一般法律应防层面，由一般的部门法等要素组成；最后一个层面才是刑法应防层面，即通过刑罚的强力威慑来防范和惩治犯罪。[ 刘长秋著：《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》，法律出版社2006年版，第64页。] 从上述四个层面的关系来看，刑法是应对和防范犯罪的最后一道防线；就是说，刑法只有在包括伦理道德手段、一般法律手段等在内的其他手段的运用都无法防范和应对犯罪的发生时才可以介入对相关行为的规范。而在版面费的问题上，我国早在2000年12月就已经专门出台了《关于禁止收费约稿编印图书和期刊的通知》（新出图〔2000〕1699号），并明确规定：“任何出版单位不得以任何名义直接或间接向作者（单位或个人）收费约稿；不得要求作者个人出钱资助出书，不得要求供稿单位或作者个人包销图书，不得以图书抵充稿费，不得收取‘认刊费’或要求作者购买与‘认刊费’同等价值的图书。”而为了进一步防止学术期刊从事办刊收费的行为，我国2002年2月1日起开始实施的《出版管理条例》第22条也明确规定：“出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。”换言之，版面费作为学术期刊编辑部因出卖或出租其刊物版面为作者刊发学术性论文或文章而向作者收取的费用，是依法为我国《出版管理条例》所明文禁止和打击的。这就是说，对于版面费行为，我国已经在过去仅依赖伦理道德手段加以防范的基础上，逐步动用行政手段（新出图〔2000〕1699号的出台显然就是我国运用行政手段应对版面费的显影）与一般法律（即《出版管理条例》）。但结果如何呢？版面费行为非但没有减少，反而于近年来呈现出了一股越发蔓延的态势。这实际上已经从某个侧面向我们表明，对于规范版面费这种行为而言，仅仅依赖伦理道德手段、行政手段和一般法律手段已经远无法奏效。在这种情势下，刑法介入对版面费的规范，并利用刑罚的威力来打击版面费行为，已经成为我国治理版面费乃至整个学术腐败的一剂不可或缺的“猛药”。而从版面费行为的特征以及我国刑法关于单位受贿罪主客观要件的规定来看，学术期刊收取版面费的行为实际上完全符合单位受贿罪的构成特征，对这类行为，应当定以单位受贿罪。[ 关于学术期刊征收版面费构成单位受贿罪的具体论证，可参见关于学术期刊征收版面费构成单位受贿罪的具体论证，可参见刘长秋：《版面费与单位受贿罪》，载《山西审判》2006年第10期；或张舒：《学术期刊征收版面费可构成单位受贿罪》，载《法学》2007年第4期。]
　　诚然，版面费的产生及其日益蔓延，与我国现行的、极不合理的科研评价机制有着一定的关系。现行科研评价体制中存在许多诸如要求以在相应级别的刊物上发表一定数量的文章作为硕士生或博士生获取学位论文的前提或科研人员职称晋升的条件等不合理的规定，这些规定的存在为版面费的出现提供了市场，并刺激了版面费的蔓延。[ 我们认为，现行科研评价体制是引生版面费的一个重要原因，但无论现行的科研评价体制有如何之不合理，它都不足以成为学术期刊办刊收费的理由。] 就此而言，对版面费乃至我国整个学术腐败的治理，离不开我国科研评价体制的改革与完善，将刑法作为治理版面费乃至学术腐败的对策实际上只是一种无奈之举。但很显然，在我们暂时还无法找到其他更优方案来替代刑罚方案或其他方案都还无法取得预期效果的情况下，刑罚方案实际上也就是最佳方案！

本文为笔者“反版面费系列文章之十二”，发表于《中国刑事法杂志》2009年第12期。


刘长秋 程杰
（200020 上海社会科学院法学研究所）