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四川省饮用水水源保护管理条例

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四川省饮用水水源保护管理条例

四川省人大常委会


四川省第十一届人民代表大会常务委员会公告第63号


《四川省饮用水水源保护管理条例》(NO:SC080963)已由四川省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2011年11月25日修订通过,现予公布,自2012年1月1日起施行。


四川省人民代表大会常务委员会
2011年11月25日




四川省饮用水水源保护管理条例

(1995年10月19日四川省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过根据1997年10月17日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈四川省饮用水水源保护管理条例〉的决定》修正
2011年11月25日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议修订)


第一章 总 则
第一条 为加强饮用水水源保护,保障饮用水水源安全,根据《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》等法律法规,结合四川省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于四川省行政区域内饮用水水源保护及相关管理活动。
第三条 四川省饮用水水源实行饮用水水源保护区制度。
第四条 县级以上地方人民政府负责本行政区域内的饮用水水源的保护和管理工作,应当将饮用水水源保护纳入当地国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡总体规划和水资源综合规划,加大对饮用水水源保护的投入,并将饮用水水源保护经费纳入本级财政预算。
第五条 县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门对所辖行政区域的饮用水水源污染防治实施统一监督管理。
县级以上地方人民政府有关部门、乡(镇)人民政府以及江河、湖泊、水库的管理机构,按照各自职责,做好饮用水水源保护工作。
跨行政区域的饮用水水源保护,由共同的上一级人民政府环境保护行政主管部门会同有关主管部门共同实施监督管理。
第六条 饮用水水源的江河流域相关地方人民政府应当加强饮用水水源流域水质管理,建立饮用水水源保护的协调机制,保障跨界断面出境水质符合国家相关标准。
第七条 任何单位和个人都有保护饮用水水源安全的义务,并有权对污染和破坏饮用水水源的行为进行制止和举报。
地方各级人民政府和有关部门应当对举报人予以保护,对在饮用水水源保护中有突出贡献的单位和个人给予表彰。
第八条 县级以上地方人民政府应当综合平衡饮用水水源使用、保护等各方利益,建立对饮用水水源保护区域的生态补偿机制,促进饮用水水源保护区和其他地区的协调发展。
第二章 饮用水水源保护区的划分
第九条 县级以上地方人民政府应当划定饮用水水源保护区,确定饮用水备用水源,有效保护饮用水水源,保障应急状态下的饮用水供应。
第十条 饮用水水源包括集中式饮用水水源和分散式饮用水水源。集中式饮用水水源包括饮用水备用水源。
集中式饮用水水源按照水源类型,划分为地表水饮用水水源保护区和地下水水源保护区;根据防护要求,划分为一级保护区和二级保护区;必要时,可以在饮用水水源保护区外围划定一定的区域作为准保护区。
分散式饮用水水源,可以根据实际需要划定保护区域,并参照集中式饮用水水源保护区的规定进行管理。
第十一条 市(州)、县(市、区)人民政府应当根据当地的水功能区划和国家饮用水水源保护区划分技术规范等标准,具体划定饮用水水源一级保护区、二级保护区和准保护区。
第十二条 饮用水水源保护区的划定和调整,由有关市(州)、县(市、区)人民政府提出方案,报省人民政府批准;跨市 (州)、县(市、区)饮用水水源保护区的划定和调整,由有关市(州)、县(市、区)人民政府协商提出方案,报省人民政府批准;协商不成的,由省人民政府环境保护行政主管部门会同同级水利、国土、建设、林业、卫生等部门提出方案,报省人民政府批准。跨省的饮用水水源保护区的划定和调整,按照国家有关规定执行。
市(州)人民政府可以批准辖区内乡(镇)以下的饮用水水源保护区划定和调整方案,并报省人民政府备案。
经批准的饮用水水源保护区由作出批准决定的人民政府向社会公告。
第十三条 提出保护区划定和调整方案的地方人民政府应当在饮用水水源保护区的边界设立明确的地理界标和明显的警示标志。标志应当符合国家有关图形标志标准。
饮用水水源一级保护区应当设置隔离设施,实行封闭式管理。
禁止任何单位和个人擅自改变、破坏饮用水水源保护区地理界标、警示标志和隔离设施。
第十四条 地表水饮用水水源一级保护区内的水质,适用国家 《地表水环境质量标准》II类标准;二级和准保护区内的水质,适用国家《地表水环境质量标准》Ⅲ类标准。地下水饮用水水源一级、二级和准保护区内的水质,适用国家《地下水质量标准》Ⅲ类标准。
第十五条 县级以上地方人民政府应当根据保护饮用水水源的实际需要,在饮用水水源保护区和准保护区内采取相应的工程措施或者建设水源涵养林、护岸林和人工湿地等生态保护措施,保护饮用水水源水质。
第三章 地表水饮用水水源的保护
第十六条 地表水饮用水水源一级保护区、二级保护区内,禁止设置排污口。
第十七条 地表水饮用水水源准保护区内,应当遵守下列规定:
(一)禁止新建、扩建对水体污染严重的建设项目;改建建设项目,不得增加排污量;
(二)禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者有毒废液;
(三)禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器;
(四)禁止向水体排放、倾倒废水、含病原体的污水、放射性固体废物;
(五)禁止向水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾和医疗垃圾等其他废弃物;
(六)禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下;
(七)禁止船舶向水体倾倒垃圾或者排放含油污水、生活污水;
(八)禁止设置化工原料、矿物油类及有毒有害矿产品的贮存场所,以及生活垃圾、工业固体废物和危险废物的堆放场所和转运站;
(九)禁止通行装载剧毒化学品或者危险废物的船舶、车辆。装载其他危险品的船舶、车辆确需驶入饮用水水源保护区内的,应当在驶入该区域的二十四小时前向当地海事管理机构或者公安机关交通管理部门报告,配备防止污染物散落、溢流、渗漏的设施设备,指定专人保障危险品运输安全;
(十)禁止进行可能严重影响饮用水水源水质的矿产勘查、开采等活动;
(十一)禁止非更新性、非抚育性砍伐和破坏饮用水水源涵养林、护岸林和其他植被。
第十八条 地表水饮用水水源二级保护区内,除遵守本条例第十七条规定外,还应当遵守下列规定:
(一)禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;已建成的排放污染物的建设项目,由县级以上地方人民政府责令拆除或者关闭;
(二)禁止从事经营性取土和采石(砂)等活动;
(三)禁止围水造田;
(四)限制使用农药和化肥;
(五)禁止修建墓地;
(六)禁止丢弃及掩埋动物尸体;
(七)禁止从事网箱养殖、施肥养鱼等污染饮用水水体的活动;
(八)道路、桥梁、码头及其他可能威胁饮用水水源安全的设施或者装置,应当设置独立的污染物收集、排放和处理系统及隔离设施。
第十九条 地表水饮用水水源一级保护区内,除遵守本条例第十七条和第十八条规定外,还应当遵守下列规定:
(一)禁止新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目,由县级以上地方人民政府责令拆除或者关闭;
(二)禁止使用农药和化肥;
(三)禁止设置畜禽养殖场;
(四)禁止与保护水源无关的船舶停靠、装卸;
(五)禁止在水体清洗机动车辆;
(六)禁止从事旅游、游泳、垂钓或者其他污染饮用水水体的活动。
第四章 地下水饮用水水源的保护
第二十条 地下水饮用水水源一级保护区、二级保护区内,禁止设置排污口。
第二十一条 地下水饮用水水源准保护区内,禁止从事下列活动:
(一)利用渗井、渗坑、裂隙或者溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体污水或者其他废弃物;
(二)利用透水层孔隙、裂隙、溶洞和废弃矿坑储存油类、放射性物质、有毒有害化工物品、农药等;
(三)设置化工原料、矿物油类及有毒有害矿产品的贮存场所,以及生活垃圾、工业固体废物和危险废物的堆放场所和转运站。
人工回灌补给地下水,不得低于国家规定的环境质量标准。地质钻探、隧道挖掘、地下施工等作业中,应当采取防护措施,防止破坏和污染地下饮用水水源。
第二十二条 地下水饮用水水源二级保护区内,除遵守本条例第二十一条规定外,禁止从事下列活动:
(一)新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;
(二)铺设输送污水、油类、有毒有害物品的管道;
(三)修建墓地;
(四)丢弃及掩埋动物尸体。
第二十三条 地下水饮用水水源一级保护区内,除遵守本条例第二十一条和第二十二条规定外,禁止建设与取水设施无关的建筑物或者构筑物。
第五章饮用水水源保护区的监督管理
第二十四条 县级以上地方人民政府应当建立饮用水水源保护工作责任机制,明确饮用水水源保护区保护管理机构,实行饮用水水源安全巡查制度。
第二十五条 地方各级人民政府应当加强农村饮用水水源保护工作,实施农村饮用水安全工程,加强农村饮用水水源选择、水质鉴定、监测和卫生防护等工作,改善农村饮用水条件;做好农村改水、改气、改厕以及污水和垃圾处理等工作;推广生态农业,引导农民科学使用化肥、农药。
第二十六条 县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门在饮用水水源保护管理和污染防治中承担以下主要职责:
(一)会同水利(水务)等行政部门制定饮用水水源保护区环境保护和污染防治规划,经同级人民政府批准后组织实施;
(二)负责对当地饮用水水源保护区的环境质量进行监测和评估,定期发布饮用水水源水质信息;
(三)依法对影响饮用水水源水质的污染物排放行为进行处理。
在饮用水水源保护区和准保护区内发现的不能确定责任人的污染源,由所在地县(市、区)人民政府组织有关部门予以处理。
第二十七条 县级以上地方人民政府水行政主管部门应当合理配置水资源,加强对渔业活动和水产养殖污染饮用水水源的监督管理,加强饮用水水源地的水土保持工作。枯水季节或者因重大旱情等造成水量不能满足取水要求的,应当优先保证饮用水取水。
第二十八条 县级以上地方人民政府土地行政主管部门、住房城乡建设(规划)行政主管部门应当根据土地利用总体规划、城乡总体规划,严格控制饮用水水源保护区内的规划用地和项目建设。
第二十九条 县级以上地方人民政府农业、畜牧行政主管部门应当加强对种植业、畜禽养殖业的监督管理,防止农药、化肥、农膜、畜禽粪便污染饮用水水源。
第三十条 县级以上地方人民政府林业行政主管部门负责饮用水水源保护区的水源涵养林及相关植被保护的监督管理。
第三十一条 饮用水供水单位应当建立水质监测体系,实施实时监测;发现饮用水水源有异常情况的,应当采取有效措施,保证供水水质安全,并按照有关规定向环境保护等行政主管部门报告。
第三十二条 县级以上地方人民政府应当加强饮用水水源污染事故应急处理工作,组织编制饮用水水源污染事故应急预案,配备相应的应急救援物资。
第三十三条 饮用水水源保护区、准保护区所在地乡(镇)人民政府和相关企业事业单位应当制定污染事故应急方案,报当地环境保护及相关行政主管部门备案,并按要求进行应急演练。
第三十四条 企业事业单位发生事故或者其他突发性事件,造成或者可能造成饮用水水源污染事故的,应当立即启动本单位的应急方案,采取应急措施,并向事故发生地的县级以上地方人民政府或者环境保护行政主管部门报告,不得迟报、谎报、瞒报、漏报。
接到报告的县级以上地方人民政府或者环境保护行政主管部门应当按照国家和省的有关规定采取应急措施,及时处理。
第三十五条 发生饮用水水源污染事故后,所在地人民政府应当及时启动饮用水水源污染事故应急预案;导致饮用水供应停止的,应当启动供水保障预案。
第六章 法律责任
第三十六条 违反本条例规定的行为,《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》等法律法规已有处罚规定的,从其规定。
第三十七条 违反本条例第十三条第三款规定,擅自改变、破坏饮用水水源保护区地理界标、警示标志和隔离设施的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,恢复原状;情节严重的,处以二千元以上二万元以下的罚款。
第三十八条 违反本条例第十七条第八项、第二十一条第一款第三项规定,设置化工原料、矿物油类及有毒有害矿产品的贮存场所,以及生活垃圾、工业固体废物和危险废物的堆放场所和转运站的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,限期采取治理措施,消除污染,处以二万元以上二十万元以下的罚款。
违反本条例第十七条第十项规定,进行可能严重影响饮用水水源水质的矿产勘查、开采等活动的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门会同有关部门责令停止违法行为,依法没收违法所得并处以一万元以上十万元以下的罚款。
第三十九条 违反本条例第十八条第二项规定,从事经营性取土和采石(砂)等活动的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门会同有关部门责令停止违法行为,依法没收违法所得并处以一万元以上十万元以下的罚款。
违反本条例第十八条第四项规定,使用农药和化肥的,由县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门责令改正;情节严重的,处以五千元以上二万元以下的罚款。
违反本条例第十八条第五项、第六项、第二十二条第三项、第四项规定,修建墓地或者丢弃及掩埋动物尸体的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令改正处以五千元以上二万元以下的罚款。
违反本条例第十八条第八项规定造成污染的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期整改,处以一万元以上十万元以下的罚款。
第四十条 违反本条例第十九条第二项规定,使用农药和化肥的,由县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门责令改正,处以一万元以上五万元以下的罚款。
违反本条例第十九条第四项规定,与保护水源无关的船舶停靠、装卸的,由县级以上地方人民政府海事管理机构责令驶离,可处以二万元以上二十万元以下的罚款。
违反本条例第十九条第五项规定,在水体清洗机动车辆的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,处以二万元以上二十万元以下的罚款。
第四十一条 违反本条例第二十一条第一款第二项规定,利用透水层孔隙、裂隙、溶洞和废弃矿坑储存油类、放射性物质、有毒有害化工物品、农药等的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,限期采取治理措施,消除污染,可处以二万元以上二十万元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第三十四条第一款规定,企业事业单位迟报、谎报、瞒报、漏报饮用水水源污染事故造成影响的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令改正,处以一万元以上十万元以下的罚款。
第四十三条 县级以上地方人民政府及其相关部门,违反本条例规定有下列行为之一的,由有权机关对负有责任的主管人员和直接责任人给予行政处分:
(一)未依法划定或者调整饮用水水源保护区的;
(二)对饮用水水源保护区内的不能确定责任人的污染源,不采取措施及时处理的;
(三)对饮用水水源受到严重污染、供水安全受到威胁等紧急情况,未立即启动应急预案,造成供水短缺的;
(四)对发生事故或者突发事件造成或者可能造成饮用水水源水质污染,未及时按照国家和省有关规定采取应急措施的;
(五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。
第四十四条 违法行为造成水污染损害的,依法承担民事赔偿责任人;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十五条 本条例所称饮用水水源是指提供生活饮用水的河流、湖泊、水库等地表水和潜水、承压水(孔隙水、基岩裂隙水、岩溶水)等地下水。
本条例所称集中式饮用水水源,是指通过输配水管网集中提供饮用水的给水设施的取水水体;分散式饮用水水源,是指集中式饮用水水源之外的其他提供饮用水的水体。
本条例所称饮用水水源保护区是指为防治饮用水水源污染、保证水源地环境质量而依法划定,并实施保护和管理的一定面积的水域和陆域。
第四十六条 本条例自2012年1月1日起施行。

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任免驻外大使名单(1990年第2期公报)

全国人民代表大会常务委员会


任免驻外大使名单(1990年第2期公报)

中华人民共和国主席杨尚昆根据全国人民代表大会常务委员会的决定任免下列驻外大使:
1990年3月11日
一、任命武东和为中华人民共和国驻尼日尔共和国特命全权大使。
免去邢耿的中华人民共和国驻尼日尔共和国特命全权大使职务。
二、任命孙国桐为中华人民共和国驻坦桑尼亚联合共和国特命全权大使。
免去刘庆有的中华人民共和国驻坦桑尼亚联合共和国特命全权大使职务。
三、任命韦东兼任中华人民共和国驻科摩罗伊斯兰联邦共和国特命全权大使。
免去刘庆有兼任的中华人民共和国驻科摩罗伊斯兰联邦共和国特命全权大使职务。
四、任命王桂新(女)为中华人民共和国驻挪威王国特命全权大使。
1990年4月7日
一、任命徐英杰为中华人民共和国驻索马里民主共和国特命全权大使。
免去施承训的中华人民共和国驻索马里民主共和国特命全权大使职务。
二、任命江翔为中华人民共和国驻几内亚共和国特命全权大使。
免去禹惠民的中华人民共和国驻几内亚共和国特命全权大使职务。




对于软件企业来说,大部分的软件知识产权发生形式表现为对软件著作权的侵权,因此,软件著作权的保护是每个软件知识产权维权的重点。
而软件著作权侵权的难点在于如何收集相关证据以及如何判定侵权?关于如何判定软件著作权侵权,目前在司法实践中主要采用的原则是“实质性相似+接触+排除合理解释法 ” (过错推定) (Access&SubstantialSimilarity),具体分为三个方面:
1、实质性相似判断是难点。司法实践中除了通过简单的对比可以判定外,更多的须依赖专家鉴定的方式来解决,因为软件著作权侵权本身涉及到专业的技术认定,具有一定的复杂性,往往通过司法鉴定的方式认定。
2、接触,即以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会,例如曾经的合作伙伴、销售代理、曾为权利人单位员工等等;
3、排除合法解释法:抗辩的理由一般表现为独立开发中设计巧合、表达方式有限、不同的计算机语言以及来源于第三者(善意)等。
“实质性相似+接触”原则是国际通行的计算机软件著作权侵权判断准则之一。
“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似,主要分为两类情形:
一是文字部分相似,以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;
二是非文字部分相似,主要靠定性分析来,量化分析比较困难。
总的来说,所谓实质性相似应是指软件整体上的相似,包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似,并不单纯以引用的文字百分比来判断。
判断“实质性相似”的主要方法:
一是对照法:即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。
二是测试法:通过对两个软件进行测试,如果各中间结果都基本一致,则应属于实质性相似,从而构成侵权。
三是逐层分析法:判断两个软件是否构成实质性相似,有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较,以相似之处的数量的多寡来认定,而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。
四是整体感觉法:对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度,即普通软件用户的角度。
五是“掺假”发现法:即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号,如开发者的姓名,单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列,作为“伪装记号”来保护程序。这样,在进行技术鉴定时,如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同,则可以成为证明实质性相似的有力证据。
单凭“实质性相似”并不能判断侵权行为。独立开发时的设计巧合、由于可供选择的表达方式有限等也可能导致软件程序的相似。所以在认定“实质性相似”后,还要判断“接触”事实。
这里的“接触”指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。我国在法律实践中借鉴了“实质性相似+接触”原则,并引入“排除合理解释”,修正为“实质性相似+接触+排除合理解释”原则,即在认定了实质性相似和接触的情况下,仍允许被告通过对“实质性相似”的合理解释来否认侵权。
“实质性相似+接触+排除合理解释”原则的主要优点是能够合理分配举证责任。
由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现,对接触事实的举证非常困难。司法实践中,被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件,是“可能性”而非“事实”。引入“排除合理解释”后,在确认“实质性相似”的基础上,被侵权人举证“接触”的可能性,侵权人举证其“合理解释”。
通过这两个环节,可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任,实践中也易于操作。当然,如果被侵权人能够举证接触事实,则可以直接认定侵权事实。
在司法实践中,由于计算机软件兼具“文字作品”和“实用工具”双重属性,确定“思想、表达二分”的具体法律标准一直是个倍受争议的问题。
各种形式的计算机程序的编码(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表达,应受到著作权法的保护;而程序的功能目标,通常认为属于思想领域,是不受著作权法保护的,这两部分的界限非常清晰,随后的难点在于在编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域,是仅通过编码与功能目标的划分所难以规制的。例如:程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等所谓程序的非文字(Non-Literal)部分,这部分中间区域哪些属于思想,哪些属于表达,是有待进一步的法律标准来明确的。
美国判断软件著作权侵权的方法参考:
1)SSO法则是解决这一问题的尝试。
所谓SSO,即计算机软件的结构(Structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。
程序的结构就是一个程序的各个组成部分的构造以及数据结构;程序的顺序,就是程序各部分在执行过程中的先后顺序,也就是所谓的程序的“流程”;程序的组织,则是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。
SSO法则认为,虽然被告的程序与原告的程序代码完全不同,但二者的结构、顺序和组织相同或相近似,仍构成侵犯著作权。这一法则确立于美国Whelan公司诉Jaslow公司案。
由于计算机软件的每一个子程序,乃至细分的各级子程序,都可能既是思想同时也是思想的表达,程序的各个层次又存在着相应的结构和顺序, SSO法则将计算机软件著作权的保护范围扩大到了软件作品的思想,逾越了著作权法的界限。
从计算机软件发展规律来看,开发新软件总要借鉴前人的思想,SSO标准只会强化大公司的垄断地位,不利于鼓励竞争。
同时,在侵权行为认定中严格适用SSO标准将使得对软件的反向工程在法律上变得非常困难,从而遏制可兼容性产品的开发。软件用户在软件的价格、品种等方面也会失去选择的机会,将窒息软件产品的创新,不利于软件技术和产业的发展,有悖于著作权法的宗旨。
2)“抽象-过滤-比较”三步判断法
该判定法认为,判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权,应分三步有层次地认定,而不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似,就一定构成侵权。
第一步,“抽象法”。把原告、被告作品中属于不受著作权法保护的“思想”本身,从“思想的表达”中剥离。如果两部作品只是创作或设计思想本身相同,即使这种相同十分明显也不构成相同或“实质性相似”。为此,可将软件程序分解为由低到高的不同层次。随着层次的上升,越来越多的“思想”被凸显出来,从而使能够被推定为“思想表达形式”的因素越来越少。
第二步,“过滤法”,即将不受保护的资料与受保护的表达分离开,以限定原告作品著作权保护范围。不受保护的资料在认定上主要有三种方法:
其一是融合学说。该学说认为,当某一思想只有唯一的或为数极少的表达时,则表达与思想融合为一,其中的表达不受著作权保护。
其二,通用元素说。该学说认为作品的表达包含字面表达与非字面表达,字面表达受著作权法保护,但非字面表达只有属于独创性时才有可能受著作权法保护。
其三,公有领域因素说。认为一切属于公有领域的资料都排除在著作权保护之外。
第三步,“对比法”,即经“抽象”和“过滤”之后,把剩下部分进行对比,如果被告作品中仍然有内容与原告作品“实质性相似”,可认定为侵权。具体对比方法主要有三种:
一是“摘要层次”测试法。即将原告的作品和被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要,然后进行比较。如果两者的相似是在思想观念上,就不存在实质性相似。如果两者的相似在表达上,则构成实质性的相似。该检验法一直是美国法院判定实质性相似的占支配地位的方法。
二是“一般读者”检验标准。指在对作品的实质性相似的认定上应从作品的一般读者的角度来考虑。在特定的侵权纠纷中,什么样的人可以作为一般读者是个有争议的问题。因此,对该标准的使用多依赖法官或陪审团的感觉。
三是“作品所针对的读者”检验标准。
这是对“一般读者”标准的修正,指如果作品所针对的读者较为狭窄,读者需要具备特定的专业知识,那么法院调查重点就是接受作品所针对的读者,或者接受那些具有专业知识读者的举证。
“抽象-过滤-比较”三步判断法发展了“思想、表达二分”原则,对判断“实质性相似”提出了新的具体判断准则。但该判断法操作难度较大,对法官的素质和能力提出了更高的要求。
在信息化时代,计算机软件开发与创新能力关系到国家竞争能力,必须对计算机软件著作权进行严格的法律保护。我国目前已初步建立起计算机软件著作权保护的法律体系。当前,最重要的是要正确运用有关法律法规,严厉打击计算机软件侵权行为。司法实践中的一大重点和难点是对计算机软件著作权侵权行为的认定问题。案件具体情况不同,采用的认定方法也不同。
司法实践中,应综合采用“思想、表达二分”法、“实质性相似+接触+排除合理解释”法、 “抽象-过滤-比较”三步判断法等办法,对软件侵权进行认定。同时,要注意计算机软件著作权的权利限制,避免在“合理使用”、“权利穷竭”、“反向工程”等情形下滥用软件著作权的保护规则。
最后,关于侵权赔偿数额的计算问题,分为全部赔偿原则和法定赔偿原则,具体的计算标准为:
(1)给权利人造成的实际损失;
(2)因侵权而获利的数额;
(3)使用盗版软件按正版软件计价;