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东方电子证券民事赔偿的几个问题

北京市众一律师事务所 合伙人 李庆民


新闻背景：2003年1月17日，因提供虚假财会报告罪，原东方电子董事长、总经理隋元柏、董事兼副总经理高峰、财务总监方跃被烟台市中级人民法院一审判处有期徒刑。
2002.1.15日最高法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，规定了法院可以受理证券市场因虚假陈述等引发的民事赔偿案件,并就一些诉讼程序问题做了原则性的规定。
相隔不到一年，最高法院出台《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”），就虚假陈述引发的证券民事赔偿案件的受理范围、审判、诉讼方式、损失的计算等具体操作层面的问题做了进一步的规定。速度之快，前所未有。
比较两个规定，从＂1·15通知＂到《若干规定》,初步构建了法院审理虚假陈述民事赔偿案件所必须的规范体系，是一部操作性很强的司法解释，说明最高法院对证券民事赔偿案件处理是十分慎重的。但是，任何一个规定在未经实际的操作运用之前，总是会有这样那样的不完善，毕竟立法者无法穷尽所有的可能，而生活与社会恰恰又是建立在瞬息万变的多样性上。
《若干规定》出台后，我们代理了一百多位ST东方投资者的委托。通过代理活动，我们发现《若干规定》存在以下非常明显的问题，投资者在立案和索赔时需要清楚了解。
一、 投资者身份的确认
《若干规定》第六条规定：投资人以自己受到虚假陈述侵害为由,依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书,对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。
　　投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼,除提交行政处罚决定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文书以外,还须提交以下证据: 行政处罚决定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文书
　　(一)自然人、法人或者其他组织的身份证明文件,不能提供原件的,应当提交经公证证明的复印件；
(二)进行交易的凭证等投资损失证据材料。
根据该条规定，提起诉讼应当提交以下三项证明文件：
1、 身份证,从证券登记实名制的角度，要求投资者在提起诉讼时提交身份证原件无疑是正确的。但是，根据《民事诉讼法》的规定，并没有要求在起诉时提交原件，而应当是在开庭时或者质证时核对身份。起诉时提交原件的要求与民事诉讼法是不一致的。并且，有些投资者因为要使用身份证不得不对身份进行公证，无疑加大了诉讼成本。我们揣测立法者的本意，或许是希望籍此把借用别人身份证的“投资者”排除在赔偿范围之外，但是，法院是否有逐个鉴定身份证真伪的能力和所需要的人手？
2、 证据，即该支股票的完整交易记录，所谓完整，应当是自第一次买进至起诉时的全部记录，如果已经卖掉，应当准备揭露日及基准日卖出的全部记录。所有的买进卖出应当是一致的。
3、 行政处罚决定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文书，关于这个要求，我们认为是不恰当的。理由是根据目前的规定，投资者及其委托律师只能得到行政处罚决定或者公告，却无法得到人民法院的刑事裁判文书。将刑事判决书作为起诉依据，是人为地为投资者设置诉讼门槛。

二、 诉讼方式
1、《若干规定》规定了投资者可以提起代表人诉讼，这种方式，在《民事诉讼法》中已经规定，但是，青岛中级法院在受理该案件时，规定每个共同诉讼原告不得超过十人，并且采取普通共同诉讼的方式，这使得代表人诉讼的方式被排除在证券民事赔偿范围之外，不利于投资者形成团体面对诉讼。目前的情况依然是单个投资者单独面对上市公司要求赔偿。
2、诉讼费，如果按照代表人诉讼受理案件，诉讼费应当按照一个案件收取，现状是即使法院按照十个投资者一组受理，仍然按照单个投资者作为一个独立案件收取诉讼费。由于我国诉讼费采取分段累计计算的方式，基数越低，比例越高，因此两种方式计算的结果差距非常大。

三、 前置程序中的刑事判决书问题
《若干规定》把刑事判决书作为起诉证券民事赔偿的前置程序，增加了投资者寻求法律保护的依据，是一个很好的措施。现在有一种观点认为，只有上市公司作为刑事犯罪主体的情况下才能把上市公司作为证券民事赔偿的被告。这种观点是错误的，理由一，《刑法》中没有关于上市公司进行证券虚假陈述的法人犯罪的规定，刑事判决书系依据《刑法》第161条对三名高管人员定罪，该条规定的提供虚假财会报告罪的犯罪主体是上市公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而非上市公司；如果把上市公司作为犯罪主体后才能对其提起民事诉讼，《1.9规定》中把刑事判决书作为前置程序就失去了意义；理由二，第二十八条规定“发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的,应当认定为共同虚假陈述,分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任: (一)参与虚假陈述的；(二)知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；(三)其他应当负有责任的情形。” 根据连带责任的法律规定，东方电子当然可以成为被告；理由三，《若干规定》的立法意图应当理解为只要在刑事判决主文中对公司的虚假陈述作了司法认定，能够使得法院在审理民事案件时作为直接的依据，投资者就可以据此提起诉讼，法院据此判决。
四、 揭露日
揭露日的确定是《若干规定》中最难于解决的一个问题，由于揭露日直接影响着投资者是否具备索赔资格，这个问题在这个案件的处理上成为目前最不确定的一个因素。我们认为，解决这个问题，应当考虑以下因素。
a、应当是重大事件的揭露；
b、应当是全国首次揭露，而且应当从一般投资者的认识角度来判断，而不应当以专家的角度判断是否构成重大事件的首次揭露。
c、有人认为揭露应当是系统、全面的，我们不同意这种看法，所谓揭露，本身就存在着不系统、不全面的含义，不能强求局外人对上市公司作假全面知悉。另外，证券市场的不稳定和对信息反应的快捷本身也要求投资者无法等待系统、全面的揭露作出后再决定投资行为。
d、我们认为，揭露日的确定应当考虑和证券市场反应的一致性，ST东方在2001年7、8、9三个月的暴跌，根据证券市场的功能就说明该公司出现了问题，由于普通投资者与公司信息不对称，投资者在证券市场的反应应当作为确定揭露日的一个重要的参考，而不能片面地强调权威结论和虚假陈述的客观揭露。据此我们认为2001.9.14日构成ST东方虚假信息揭露日。

五、 系统风险
《若干规定》规定了投资者损失应当和虚假陈述存在因果关系，这无疑是正确的，但是有人据此认为，在计算损失时应当将大盘的系统风险考虑进去，就是说，这两年大盘指数的跌幅是系统风险造成的，上市公司在赔偿时，不应当对投资者就这部分进行赔偿。这种看法表面看有一定的道理。但是，这种看法有明显的漏洞。
对此最直接的抗辩理由是，如果要考虑系统风险，也不能一概而论，比如，系统风险释放后至揭露日前买进的股票在考虑赔偿时就不存在剔除风险因素。在法律发达国家，计算系统风险时，是针对每个投资者单独计算的，并且要考虑三个因素，一是大盘涨跌，一是该支股票所在的行业的全部上市公司指数的涨跌，一是该支股票当期收益与历史同期收益的比较。而且，既然要考虑跌的因素，那么系统涨的因素也应当考虑进去。这些因素在目前我国的司法操作上无疑难于执行，因此，我主张完全按照司法解释执行去计算，操作上相对简便易行。
而且，《若干规定》在规定损失如何计算时已经将这部分风险剔除出去。　根据《若干规定》第三十一条和第三十二条：“投资人在基准日及以前卖出证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算。 ”
“　投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间,每个交易日收盘价的平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算。 ”
投资者无论何时卖出，或者继续持有，大盘的风险已经为司法解释所考虑了。
六、关于东方电子与投资者权益平衡的问题
有些专家认为应综合考虑东方电子与投资者的权益，最好能达成对双方均有利的和解方案。
笔者认为，采取和解方式解决纠纷是一条非常现实的途径，既减少投资者和上市公司的诉累，对于市场的稳定也产生积极影响。有一种观点认为：因向部分投资者支付巨额赔偿金而影响其持续发展，甚而遭退市或摘牌，对上市公司其他股东而言是不公平的，同时也会造成证券市场的不稳定”，我们不能同意，尽管这种观点明显体现以社会为本位的法律思想，具有一定的参考价值。这些观点的主张者要求投资者无疑要具备非常高的社会责任感，要具备把自己利益置于集体利益之下的勇气，这种法律之上的道德要求是无法实现的。单个投资者要求保障自己的合法权益，任何人无权指责，也无权要求其权衡上市公司的持续发展与其个人的利益关系。同时，一个上市公司的股东要求索赔的权利是平等的，任何人或机构都有权按照自己的意愿提起诉讼，不存在向部分投资者支付巨额赔偿金，从而损害其他股东利益的情况。并且，保持证券市场的稳定和发展，要严格依照法治，产生法律的威慑力，而不能靠人为的“保护”，否则，其他上市公司会存在侥幸心理，不利于依法治市和证券市场的健康发展。



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贵州省人大常委会


贵州省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法修正案


(2012年9月27日贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)


　　
　　一、在第七条第一款中的“村民会议”之后增加“或者村民代表会议”；第二款中的“妇女应有一定的名额”修改为“至少有1名妇女成员”。
　　二、在第十一条第一款“村民会议”之后增加“村民代表会议”；将“各村民小组”修改为“村民小组会议”。
　　三、第十二条第一款中的“由本村有选举权的村民”修改为“由登记参加选举的村民”；第二款中的“选举村民委员会，应当实行差额选举；选举时，有选举权的村民的过半数投票，选举有效”修改为“选举村民委员会，有已登记的选民过半数投票，选举有效”；同时将“参加投票的村民”修改为“参加投票的选民”。
　　四、第十六条修改为“村民会议是村民实现民主权利，实行自治的重要途径和形式，对本村事务具有决策权。村民会议的主要职权：
　　(一)听取并审议村民委员会的工作报告；
　　(二)评议村民委员会成员的工作；
　　(三)撤销或者变更村民委员会不适当的决定；
　　(四)撤销或者变更村民代表会议不适当的决定；
　　(五)讨论并决定本村的发展规划；
　　(六)依法制定、修改村规民约，并报乡、民族乡、镇人民政府备案；
　　(七)补选村民委员会成员；
　　(八)罢免村民委员会成员；
　　(九)讨论决定涉及全村村民利益的其他事项。
　　村民会议可以授权村民代表会议行使前款一、二、三、五、七项规定的职权。”
　　五、第十七条的第二、三、四款修改为“村民会议由村民委员会召集。有1／10以上的村民或者1／3以上的村民代表提议，应当召集村民会议；村民委员会认为必要，可以召集村民会议。召集村民会议，应当提前10天通知村民。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。
　　召开村民会议应当有过半数的村民参加，或者有2／3以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。必要时，可以邀请驻本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席。
　　人数较多或者居住分散的村，可以设立村民代表会议，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表会议由村民代表和村民委员会成员组成，其中妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的1／3以上。多民族村民居住的村，各民族都应当有代表。村民代表以村民小组为单位推选，由村民按相邻的5户至15户推选1人或者由村民小组推选若干人。人口不足2000人的村，村民代表人数不少于30人；人口2000至3000人的村，村民代表人数不少于40人；人口3000人以上的村，村民代表人数不少于50人。村民代表的具体人数由村民会议讨论决定。村民代表会议成员名单，由村民委员会报乡、民族乡、镇的人民政府备案。
　　村民代表的任期与村民委员会成员的任期相同。村民代表可以连选连任。村民代表应当向其推选户或者村民小组负责，接受村民监督。村民代表会议由村民委员会召集，每季度召开1次。有1／5以上的村民代表提议，应当召集村民代表会议；村民委员会认为必要，可以召集村民代表会议。召开村民代表会议，村民委员会应当提前3至5日将讨论的事项通知村民代表会议组成人员，村民代表应当征求所代表的村民的意见和建议，并在村民代表会议上如实反映。村民代表会议有2／3以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会组成人员的过半数同意。村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项，应当形成书面记录，建立村务档案并妥善保管。村民会议或者村民代表会议依法形成的决议不得随意更改。”
　　六、第十八条修改为“涉及村民利益的下列事项，经村民会议或者村民代表会议讨论决定，方可办理：
　　(一)经济、文化、教育、卫生及其他公共事业的发展规划和年度计划；
　　(二)享受误工补贴的人员及补贴标准；
　　(三)集体经济所得收益的分配和使用；
　　(四)兴办农田水利基本建设、村建道路、植树造林等公益事业；
　　(五)村集体经济项目的立项、承包方案；
　　(六)宅基地的使用方案；
　　(七)征地补偿费的使用、分配方案；
　　(八)以借贷、租赁、抵押或者其他方式处分村集体财产；
　　(九)村民会议或者村民代表会议认为应当由其讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”
　　七、第十九条修改为“村民委员会实行村务公开、民主管理制度。下列村务事项应当及时公布，接受村民的监督：
　　(一)由村民会议、村民代表会议讨论决定的事项及其实施情况；
　　(二)实行计划生育的情况、落实计划生育奖励及优先优惠政策情况；
　　(三)政府拨付和接受社会捐赠的救灾救助、补贴补助等资金、物资的管理使用情况；
　　(四)落实政府强农惠农政策情况；
　　(五)集体经济组织土地承包和经营权的流转、调整情况；
　　(六)农村最低生活保障、五保供养、农村医疗救助、新型农村合作医疗、新型农村社会养老保险等社会保障的享受对象、标准；
　　(七)征地补偿费的收支情况；
　　(八)村集体财务收支情况；
　　(九)民主评议村民委员会成员以及其他村务管理人员情况；
　　(十)村民委员会协助人民政府开展工作的情况；
　　(十一)涉及本村村民利益，村民普遍关心的其他事项。
　　村务事项每季度公布1次；集体财务来往较多的每月公布1次；涉及村民利益的重大事项应当在村务事项发生之日起3日内公布，每年一月份集中公布上年度村务重大事项。
　　村民委员会应当在便于村民观看的场所设置固定村务公开栏，还可以通过会议、宣传单、广播电视、信息网络等形式公开村务。公布村务事项涉及村民个人隐私的，依法予以保护。”
　　八、增加一条作为第二十条，内容为“村民委员会成员应当接受村民监督。村设立由3至5人组成的村务监督机构，经村民会议或者村民代表会议推选产生，村民委员会成员及其配偶和直系亲属不得担任村务监督机构成员。
　　村务监督机构负责监督财务等村务工作，审核村务公开的内容并向村民会议或者村民代表会议报告情况。
　　村民委员会成员实行任期和离任经济责任审计。经济责任审计由县级人民政府农业部门、财政部门或者乡、民族乡、镇的人民政府负责组织，并有3名以上村民代表参加，离任经济责任审计应当在新一届换届选举开始前结束并予以公布。
　　村民委员会成员以及由村民或者村集体承担误工补贴的聘用人员，应当接受村民会议或者村民代表会议民主评议，连续两次评议不称职的，其职务终止。民主评议由村务监督机构主持，每年至少进行1次。”
　　九、第二十条修改为第二十一条，内容为“村民委员会主任、副主任、委员实行固定补贴，补贴经费由各级财政统筹解决。村务监督机构成员、村民委员会下属工作委员会的成员、村民小组人员实行误工补贴，有条件的也可以实行固定补贴。”
　　十、增加一条作为第二十二条，内容为“违反本办法规定，有下列情形之一的，村民有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映；有关人民政府或者主管部门应当负责调查核实，并予以答复；经查证确有违法行为的，依法追究有关人员的责任：
　　(一)应当经村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项，未经村民会议或者村民代表会议讨论就作出决定或者处理的；
　　(二)擅自更改或者不执行村民会议或者村民代表会议决定的；
　　(三)未按规定实行村务公开或者公开的内容不真实的。”
　　十一、个别文字及条文顺序作了相应调整。
　　十二、本修正案自2012年11月1日起施行。