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【案情回放】

2011年10月26日，被告人代成前在位于上海市浦东新区老港处置场东侧的南汇东滩野生动物禁猎区的一水塘内，用布置的一张“翻网”，猎捕到鸳鸯1只和绿翅鸭4只。后代成前因形迹可疑被公安机关盘问时，主动交代了全部犯罪事实。案发后，公安机关将缴获的上述鸳鸯、绿翅鸭及猎捕的网具交给林业部门。代成前在到案后检举他人犯罪，公安机关根据其提供的线索抓获了其他犯罪嫌疑人。

经上海野生动植物鉴定中心鉴定，鸳鸯被列入《国家重点保护野生动物名录》，为国家二级重点保护野生动物；绿翅鸭被列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》和《中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境的协定》的保护名录。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人代成前的行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，同时还触犯了非法狩猎罪，为避免对同一行为的重复评价，应择一重罪即非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚，猎捕的其他野生鸟类作为量刑情节予以考虑。代成前系自首，同时有立功表现，均可以从轻处罚。综上，对被告人代成前以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金1500元。

【各方观点】

被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名，是数罪并罚还是择一罪处罚是本案审理的重点。实践中，对此做法并不统一，本案例案情虽简单，但法律问题仍比较突出：

公诉方认为：被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名，且两罪间系并列关系，应根据同时触犯数个并列式罪名的做法进行处理。刑法中走私类犯罪的罪名间为并列关系，当行为人一次走私的物品既包括普通物品，又包括假币、文物、毒品等特定物品时，依照《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第五条的规定，以实际走私的货物、物品定罪处罚，构成数罪的实行数罪并罚。因此本案中也应实行数罪并罚。

辩护人认为：当行为人仅实施了一次在禁猎区架设网具或投放毒药的猎捕行为，捕到一般野生动物数量达到情节严重标准的，触犯非法狩猎罪；同时捕到珍贵野生动物的，触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。这属于同一行为触犯数个罪名，系想象竞合犯，应择一重罪处罚。

某网民认为：将非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪数罪并罚，能够实现保护、拯救珍贵、濒危野生动物及保护、发展、合理利用野生动物资源的双重价值，还能体现对珍贵、濒危野生动物资源的重点保护。若择一重罪处罚，那么给公众一种感觉，即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪，而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。

某学者认为：当行为人猎捕到珍贵野生动物，构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；同时其狩猎的方法行为（在禁猎区使用禁用的方法或工具）又触犯了非法狩猎罪。由于非法猎捕珍贵野生动物与该方法行为具有通常的内在牵连关系，属于牵连犯，故应择一重罪处罚。

【法官回应】

应从整体上分析行为人的主客观行为后进行罪数分析

1．本案中两罪间并非并列关系

非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪之间并非并列关系。以走私类犯罪为例，并列式罪名数罪并罚的根源在于：从主观上看，行为人对于其走私的是何种货物、物品在主观上系明知，分别具有走私上述货物、物品的不同的具体故意；从客观上看，并列式罪名的数罪并罚系将一个自然意义上的行为评价为数个独立的法律行为，例如“一次走私行为”事实上可以视为由数个走私行为集合而成的集合体，可以分解成一个走私毒品行为、一个走私假币行为、一个走私文物行为等，而数个法律行为代表的罪名之间并无必然联系，仅因产生于一个自然行为而发生关联。多个独立的不同犯罪故意与多个独立的客观行为相结合，分别满足不同走私罪名的犯罪构成，构成典型的数罪，因此应实行数罪并罚。

反观非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的关系：从主观上看，非法狩猎者系基于一个概括的猎捕故意，对其要捕杀的野生动物的种类一般没有明确的限定，基本囊括了所有具有经济价值的野生动物，而非具有猎捕不同野生动物的具体故意；从客观上看，行为人不会就猎捕珍贵野生动物和猎捕一般野生动物分别采取不同的行为，二者在客观行为上具有极大的重合可能性，且在实践中基本相伴相生，一个猎捕的自然行为无法分解为彼此独立的猎捕不同野生动物的行为。这完全不同于并列式罪名中各个罪名间完全独立的主观与客观要件，因此两个罪名间并非并列关系，不能以此理由数罪并罚。

2．关于刑法第三百四十一条的立法渊源

1979年刑法第一百二十九条和第一百三十条分别规定了对水生和陆生野生动物的刑事保护，并未区分珍贵和一般的野生动物。后来为了加强对珍贵、濒危野生动物资源的保护，全国人大常委会于1988年11月颁布了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》，将非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物（包括陆生和水生的野生动物）的犯罪行为从刑法中独立出来。1997年刑法对上述规定进行修改、补充，在第三百四十一条分两款规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪和非法狩猎罪。

从上述立法过程可以看出，非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪来源于非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，这种立法例是极为特殊的，国外多数国家并未就珍贵、濒危野生动物单设罪名。我国刑法单独设此罪名，不是因为二者本质上有何不同，而是一种加强对濒临灭绝的稀有野生动物保护的政策性选择；虽单独成罪，但不能否认二者在主观目的、行为方式、危害后果及侵害的法益等方面的一致性。因此，在刑法未明确规定应数罪并罚时，应根据罪数理论，综合分析行为人实施犯罪时的主观故意、犯罪行为及实际危害结果等因素来认定。

3．对非法狩猎行为的罪数辨析

当行为人的狩猎行为具有主观故意、客观行为、危害结果的一致性、行为时间上的持续性及地域上的相连性时，应从整体上择一重罪处罚。

非法狩猎者实施一个狩猎行为时，其对于狩猎的对象即要猎捕的野生动物的种类，除略有侧重外，并无十分明确和严格的选择，基本上可以说凡是具有经济价值的动物，对其来说都是见啥打啥，能捕则捕，基于想象竞合犯或牵连犯理论能够解决这种情况下的定罪量刑问题。但是实践中那些肆意破坏野生动物资源的犯罪分子，通常系在一段较长的时间内，在同一禁猎区多次狩猎，或在不同的禁猎区狩猎，根据单纯的想象竞合犯或牵连犯理论无法解决此种情形下的罪数问题。

对于这种持续时间长，情况较为复杂的犯罪，到底看做一罪还是数罪，要从整个犯罪行为的发生、发展进行综合判定。通过分析行为人实施犯罪行为的全过程可知，其在整个犯罪过程中的犯罪故意和目的是同一且稳定的（即猎捕野生动物），猎捕到一般野生动物也可，猎捕到珍贵野生动物更佳是其主观心理的生动体现；行为人的犯罪方法也具有同一性，一般每次均采取同一种方法，也可能为了增加捕获量而更换方法或同时采取多种方法，但均系使用禁用的工具或方法。这种行为模式类似于多次盗窃，系基于一个概括的犯意，反复实施多个相同的具有连续性的行为。鉴于数个行为的性质相同，可将多次分别实施的数个自然行为视为一个法律行为，因此在认定罪数时也与一次狩猎行为相同。

而对于在不同禁猎区狩猎，或前后数次狩猎的时间相隔较远的情形，也应通过综合分析犯意的产生时间、客观行为的表现方式及危害后果的影响范围等因素进行综合评判。若具有一致性，则应择一重罪从重处罚；若彼此具有明显的独立性，则应根据每次行为实际触犯的不同罪名定罪，构成数罪的实行数罪并罚。此外，当被告人因触犯一个罪名被采取强制措施或被判刑后发现漏罪或又犯新罪的，无论数个罪名是否相同，均应数罪并罚。

4．择一重罪处罚更符合刑法对野生动物的保护目的

有观点认为若择一重罪处罚，会给公众一种感觉，即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪，而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。

论公民权利与法治国家的建设

何云笑


内容提要：公民权利的建设与发展是一个真正法治国家的基石，长久以来，我国法治化的推动都以法制建设为物质前提，然而法制的根本是在于公民的权利，也即公民法定权利。保障和促进人权的发展是20世纪以来全世界的共同趋势与追求，人权与法制乃至法治相结合，应当依靠公民（法定）权利作为沟通之桥梁。文章从公民权利与人权之关系，以及对法治国家的建设进行了一些探讨和比较，力图为中国法治国家之建设作些新的且有意义的探索。
关键词： 权利 公民权利 人权 法治国家
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法律和权利（或为人权），是法学中一个基本论题，在政治学或国家政治中也是一个传统话题。权利这个语词的内涵相当丰富，从广义上说，人权只是权利的一个主要方面，而不是全部。法律中的权利概念也有很多区分，不过一般之终极定义，还是降落到人权之上。当决定公民在国家中的地位以及与国家的关系等诸多基础性重大论题时，人权权利又被法律实定化，成为基本权利以及各项普通权利。在一主权国家疆域之内，我们可以把这些人权被法律实定之权利概括称为公民权利。这样有两个优点，一、由于人权的概念较为抽象，对其定义解释争议颇大，且在实际法律操作中较难把握尺度和范围，而公民权利则是法律明文载明或可以依实定法推出的，这样易于真正体现人权、保障人权（起码在司法实践操作中）；二、法律实定的公民权利符合法治国家的要求——以法治国。更好地避开了意识形态和政治的纷扰，在保障落实人权的情况下更能推动社会主义法治国家的建设。公民权利是法律实定化的人权，它是一个开放的权利框架，未被法律或者暂时未被法律囊括的人权内容并没有被遗弃，随着法律和相关制度的完善可以逐步被填充。权利可能始终无法全部被法律实定化（基于人权范围之伸缩性质），但依旧可以根据现行法律推出具体权利内容，譬如我国现行法律中并未明文载有地役权，但可以根据民法通则及相关法律规范推出此民事权利。这样既保障了公民的各项实体权利之实现，亦可保证其权利自身的法律依据，以便救济。
一、法治国家的建设根基——公民权利的法律内涵
设定或重述公民权利这一概念，根本之意在于推动我国法治发展。梳理基本权利、权利、人权等一系列法律概念，目的亦是为法治国家之建设。法治国家的基石是为法律，法律之源是为权利，公民权利（人民主权）决定法制，法制继而决定法治，法治保护人民权利。这些虽为普世且看似简单的逻辑，但实践却并非易事。公民权利、人之权利（人权）虽为法律制度之指导精神、立法之根本，却难以对其把握和理解调控。当代国家，宪法是根本大法，亦可认为所有法律皆源于此，在一些法学流派看来，人们所有之权利是源于法律规范。是宪法法律设定权利，还是权利设定宪法法律，历来争议颇大。自然法学派认为，人权乃是先国家、先宪法之权利，社会契约论者更认为，人民主权（人民让予部分权利）而共同组成国家。质言之，应然法与实然法的关系调和是主要的问题。从现实角度出发，人权确实指导和规制立法与护法（包括守法、执法），法治国家基于民主的、开放的、文明的、自由的、正义的立法体制和严格的、公平的、公正的护法体制。而公民权利的法律性、制度性、规范性能恰好地帮助法治中这两种体制的保障建立和完善。
一国公民在本国内享有全部的法律权利，是为公民权利。自1982年人民共和国新宪法颁布以来，以及相应的民法、刑法、行政法等普通法律出台之后，我国社会进入了一个真正意义上的法制阶段：每一年都有许多新的法律法规出台，旧的法律法规也在不断地修改以适应我国公民权利的发展。人们已经逐步感受到民主、自由、公平、正义的气息，社会主义在经历一系列的大动荡大调整之后，又焕发出新的生机。社会制度的建设不再脱离经济、远离实际，决策者们已经在认真考虑国家需要的是什么，人民需要的是什么，人民在满足生活需求后，自然而然地会关注政治生活，关注自己的权利问题。可以说，这是一个公民权利觉醒的时代。
二、法治国家与保障公民权利之关系
法治国家的目的在于保障公民权利，其实质是保障人权。人权经法律化后成为了公民权利的概念，既然公民权利是由法律实证定之，那就可以通过立法、法律解释等可操作工序进行完善和健全。法制建设的含义即通过建设法律制度来加强和保障公民权利。在利益多元化的当今社会，公民权利的建设意味着个体权利与自由的数量内容和程度上之扩张，也就是公民在国家中的地位提升，这应当包括两个方面，公民个人（自然人）的权利建设与社会自治团体（包括法人、社会公益团体、社会私益团体、其他公民联合团体等）的权利发展。公民个人的权利建设，主要从其政治上的、经济上的、人身自由上的（言论、迁徙、集会、结社、出版等）和社会其他权利出发。公民个体的权利是一切权利建设的基础，但毕竟，公民作为个体，其力量是相当微弱和单薄的， 要真正保障公民的权利，社会自治团体（也就是公民个体联合团体）的权利建设是必要的，这也是公民（市民）社会整体的另一面。现在诸多学者在讨论NGO（非政府组织）在中国的相关问题，尽管部分学者对中国NGO现在的发展状况不甚乐观，认为存在较多问题，但作为新兴的第三种力量，大多数学者们还是对其担负起我国社会结构转型并进而促进政治民主化的历史使命抱有相当大的期望。①执政党已经认识并注意到社会组织的作用与重要性，在中共中央十六届六中全会通过的纲领性文件《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中，“发展社会组织”被多次提到，很显然，高层对NGO的态度已趋正面。虽然NGO的含义与笔者叙述的社会自治团体相比外延大上有些差异，但本质是一样的，就是建设发展由公民个体组成的各种社会团体的权利，以此扩充公民整体权利的范围，进而有效保障公民权利的行使。
代表公民权利行使的社会团体（组织）应当以为维护公民权益为己任，这当然包括各方面的利益。我们也无须只求建立政治性的社会团体（组织）才能保障公民权利的建设与发展。在美国，存在大量的、普遍的民事的结社，这些民事的结社在自觉、自愿的基础上得以发展的。这些民事结社类似于孟德斯鸠所说的社会中介力量，对社会权利起到了社会制衡作用，正是这种民事性的结社，使自由与民主、自由与平等之间的冲突得到了大大的缓解。法国著名学者托克维尔从这里总结美国的经验时说，相信世界上永远也不会再建立新的贵族制度了，他认为普通的公民联合起来，也可以建立起非常富裕、非常有影响、非常强大的社团。公民力量联合之极是成为国家，次之是成为各个大小不一的社会团体（组织），它们都是代表着公民的意志和利益，为维护公民权利而存在并奋斗着。
三、公民权利与法治国家之建设
1、法治国家的大体框架
权力只属于人民（公民），国家只是权力的行使者。法无授权即无权力，权力只有一部分归属自由裁量，总体而言权力是有限的，这是近代国家理念的核心思想与本质要求。宪政国家一般通过两种方式来限制国家权力，一种是限制国家权力的行使方式和范围，明确权力界限；另一种是将国家权力按照一定标准划分，并合理配置给不同的国家机关，进行分权制衡，这两种方式主要还是通过法律来具体运作。现代宪政国家为了保障国家权力在国际竞争中的有利地位，同时考虑到公民权利的保障日益依赖于国家权力，因而开始由消极限制国家权力向主动控制国家权力转变。不接受国家权力的有限性，不承认政府必须“有所为”而“有所不为”的国家，就不可能有真正意义上的宪法和宪政。
公民权利和国家权力之间的主从关系是宪法与法律的精髓，适当的张力是民主国家的综合体现。宪法之实现，最根本的标志就是公民权利和国家权力的良性协调。在二者关系上，公民权利是第一，国家权力才是其次，并努力追求达到公民权利和国家权力的平衡。因此，国家权力的取得必须合法化，没有正当程序的授权不能产生国家权力，也即国家权力必须来源于公民授权，同时受到公民权利的制约。国家权力行使的自由裁量不得侵害公民权利，最终要达到国家权力回归人民权益。只有认真对待宪法和法律，处理好公民权利和国家权力之间的关系，我们才能彻底认识到法律是公民权利的保障书，才能真正建设好法治国家。
2、建设法治国家的精神
建设我国的法治精神，毋宁说是建设法治国家之实质要求。若中国以法而治，则结合本国国情，以社会主义法治的三个层次（境界）为目标，是为基础和适当的。
（1）推崇法律至上（社会主义宪法、法律至上）
宪政主义者的第一要求就是宪法至上。法治国家更及，宪法和普通法律，广义上统称为法律，是国家之最高原则，诚如前述中引用马克思的论断。法律至上的内涵即是，一国所有之公民、团体、组织、部门，均以法律为行为标杆和尺度，若然犯法，必将受法律之惩戒，但除法律之外，再无别物可将此人（或为组织）治罪。法律至上在中国的意思就是，社会主义公民之权利，皆由法律所规范和保障，法无明文不为罪，法律是衡量人们行为的根本准则和统一规范，人民只受治于法律，而不受治于人情好恶。行政部门、社会团体、任何个人和组织都不得侵犯公民之合法权利，法律惩罚侵犯公民权利的行为，同时责令侵权者赔偿，即通过法律救济权利。
（2）贯彻公民在法律面前皆平等（社会主义公民法律地位平等）
在有了法律至上的基础之后，则必须坚持所有公民在法律面前的平等。主要分两个方面理解：a、法律权利的平等。这是一种静态意义上的法律平等，公民的权利由法律设定或推定，那每个公民的权利大小、范围、内容都是一样的，没有人比别人的权利大些或小些，一域之内，只要是吾国公民，权利的涵盖都相同，即一般情况下不存在特权⑤ b、适用法律的平等。公民有权使用同一的法律来维护自己的权利，特别在司法诉讼中，必须体现适用法律的平等。这也是动态意义上的法律平等。英格兰名学者戴雪在其所著《英宪精义》中就述道：“在英格兰四境内，不但无一人在法律之上（即法律至上）；而且每一人，不论为贵为贱，为富为贫，须受命于国内所有普通法律，并须安居于普通法院的管辖权之治下。”③可见，法律的平等是法治精神的重要内容。
（3）以现有法律为主，不断补充公民的权利内容，从保障人权的高度发展保障公民权利，继续扩大法律的权利内涵。
现有法制是建设法治国家的“物质”基础，人权与公民权利是建设法治国家的指引方向。变革20余年来，中国的法制蓬勃发展，各项法律都在完善，如今，中国已制定了400多部法律、800多件行政法规和8000多件地方性法规，中国特色的社会主义法律体系已初步形成。我国公民的权利也由这些法律法规而深刻地展现出来。在签署加入《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》之后，我国的法制建设就更应该以保障人权为目标，切实地履行到发展和保障中国公民权利的实践当中，为走上真正的法治国家而不懈努力。
就如戴雪教授所观察到的20世纪初英国与法国的巨大差别一样，法治是一个民族文明、民主、自由的标志。当时英格兰实行君主立宪，用法律来控制君王、控制权力，既而保护人民，所以国家蒸蒸日上，最终成为世界霸主的“日不落”帝国。反观法兰西之政制，封建君主集大权于一身，实行武力威权统治（即君权人治），压迫人民、剥削人民，最终导致人民奋起反抗，推翻其建立共和国。可见人治是不能长久的，也是逆历史潮流的，只有人民主权和法律主治才是国家兴旺发达的根源。处在21世纪前端的中国，在已经认识到法治的重要性下，是否应当继续坚定不移并脚踏实地地走下去，真正让自己纳入先进国家之列，让民族屹立于世界文明之林。保障公民权利与法治建国完全体现了社会主义的本质要求，同时也真实地反映了我国社会发展的现实需要。维护和保障公民权利与依法治国是构建和谐社会的重要内容，法治建国的列车已经启动，公民权利之发展与保障正在进行。在不久的将来，希冀吾国人民能更为幸福，中华亦能更为文明、强大。

注释：
①相关内容可参见2007年2月1日出版的第327期《南风窗》
②若涉及到公民的行为能力的问题，本文不加特别说明，概以一般完全行为能力公民论之。另外，为国家和公共利益享有特权的有特殊地位的人亦不予讨论，如国家安全部门、军队人员履行职务，但必须事先经相关法律授权或确认。
③[英]戴雪著 雷宾南译 《英宪精义》中国法制出版社 2001年4月第1版 第237页