摘要: 2010年国家赔偿法的修订，并未把怠于履行职责致害赔偿统一地、明文地写入新法之中。然而，此类国家赔偿的依据以多种形式存在。通过法律解释，行政怠职致害的各种情形，皆可纳入国家赔偿范围；相比之下，司法怠职致害赔偿的依据较为零碎，需实务谨慎开拓其范围。更为重要的问题转而落在怠于履行职责之认定和致害赔偿责任之确定上。前者需认识到作为义务来源的多样化，避免陷入机械法条主义；后者应视怠于履行职责直接致害、与自然原因或受害人原因结合致害、与第三人侵权共同致害的不同情形，确定国家赔偿的全部责任、部分责任、连带责任、按份责任和补充责任，而不宜奉行单一的责任承担方式。
关键词: 怠于履行职责/不作为/国家赔偿
《国家赔偿法》于2010年4月修订，实现了一次不大不小的变革。然而，学界盼望和呼吁已久的将怠于履行职责致害赔偿(又称不作为致害赔偿)问题明文写入该法的设想，还是没能如愿。在修法征求意见过程中，有一种声音认为，目前对怠于履行职责赔偿问题研究尚欠深入和成熟，草率写进法律未必是好事。从结果看，这一主张似乎被立法者接受了。
其实，坊间关于怠于履行职责赔偿——尤其是行政不作为致害赔偿——的相关文献，不可谓不多，已有的一些观点也不可谓不成熟。或许，只是因为众说纷纭、难成共识，才会让立法者有难以决断之感。修法大槌已落，怠于履行职责国家赔偿在受害人、赔偿义务机关、赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或评论之中频频出现，作为一个复杂性的实务课题，仍是需要认真对待与研讨的。本文不揣冒昧，拟在梳理既有研究成果的同时，在实务与学理之间不断巡视，以求于一些关键问题上贡献浅见。因篇幅所囿，着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履行职责致害赔偿之依据、怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔偿责任之确定等四个问题。
一、怠于履行职责的认定
(一)怠于履行职责的基本构成
怠于履行职责，简单地说，是指公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此，怠于履行职责的基本构成要件是：
(1)怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。在非公共领域内，也有怠于履行职责的，如公司董事、监事和高管人员对其职责范围内作为义务的怠慢，但这并非是此处所论的公共领域内的公务组织/人员怠于履行职责的情形。
(2)怠于履行职责的前提是公务组织/人员在职责上对个人或组织负有特定的作为义务。一方面，作为义务的来源或依据是多元化的，而并不仅仅限于严格意义上的“法定”(详见下文)。另一方面，作为义务原则上是一种特定的负担，是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务，而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。若是后者，个人或组织因为公务组织/人员履行该作为义务而获益的，属于一种反射利益，其不能因为该作为义务未履行使其无法获得反射利益，而请求国家赔偿。①例如，在福利国家中，政府有责任建设公共设施，其投资兴建地铁，人民利用地铁得以享有交通便捷的利益，但该利益属于反射利益，个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地铁，造成其交通不便为由，主张怠于履行职责的致害赔偿。
(3)怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。不履行作为义务是指公务组织/人员以明示或默示的方式拒绝做其应当做的事情。例如，对许可申请人不予理睬、拒绝办理工商登记等。拖延履行作为义务是指公务组织/人员虽然已经开始做其应当做的事情，但在法定期限或合理期限内始终没有完成，以至于该做的事情一直悬而未决，或者在法定期限或合理期限届满以后才完成。例如，公安干警在接到110报警电话以后，两个小时才赶到打架斗殴的现场；政府在签订土地使用权出让合同以后，迟迟不实际交付土地给开发商进行开发利用。不完全履行作为义务是指公务组织/人员虽然做了但没有做好其应当做的事情，亦即没有真正地尽职尽责。例如，消防队员及时赶到火灾现场，实施救火、救人等措施，但在扑灭火灾以后，对大厦的一个楼层没有彻底清查，以至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。
(4)怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。在有些情况下，公务组织/人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务，并非其主观上有过错，而是因为出现了不可抗力等客观原因。若这些原因存在，公务组织/人员就不构成“怠于履行职责”。②
(二)需要进一步澄清的问题
为进一步明确上述基本构成，针对当下的若干争议，需澄清以下问题：
(1)作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务？不少学者认同不作为是没有积极履行程序上的作为义务，而不是在实体上“不为”。只不过，由于程序上的消极“不为”，也会导致其实体上的义务得不到履行。③例如，在程序上明确拒绝颁发许可证给申请人，就是作为而非不作为，尽管该申请人依其条件理应得到该许可证，许可机关没有履行其实体义务。而在程序上对申请人的申请不理不睬，没有明确答复，就属于程序上的不作为，那么，在实体上本应发给申请人许可证的义务也就自然无法履行了。
这一观点也得到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999，以下简称“《行政诉讼法若干问题解释》”)部分条款的支持。第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：……(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”显然，若被告已经决定拒绝颁发许可证给申请人，原告拿着该决定书即可提起诉讼，而无需证明其提出申请的事实。只有在被告没有采取任何行动的情况下，原告起诉才需负此举证责任。由此，在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。
然而，司法实务中，原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为义务的情况下(无论程序上有无作为)，以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。法院也会依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》(2004)，将案件列入不作为类案件。若原告的理由成立，法院通常会责令行政机关履行一定的义务，尽管行政机关在程序上已经有所作为。④因此，本文更多基于对司法实务的观察，将“怠于履行职责”界定为包括怠于履行程序上的和/或实体上的作为义务。
需要说明的是，公务组织/人员在整个公务过程之中，没有履行法定程序上的某些作为义务，但在最终程序环节上作出了限制或剥夺公民、法人或其他组织合法权益的决定或措施，并非“怠于履行职责”概念所涵盖的情形。例如，行政机关未经听证即作出处罚决定；司法机关没有履行必要的法律手续，即查封、扣押、冻结、追缴当事人财产。
(2)作为义务是羁束性义务还是裁量性义务？原理上，若公务组织/人员依法享有裁量权，对是否以及如何履行作为义务，有多种不同的选择，那么，此作为义务可理解为裁量性义务。公务组织/人员选择不履行，或者选择这个时间而非那个时间履行，或者选择履行作为义务的这种方案而非那种方案，都不存在怠于履行职责的问题。因此，怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义务。然而，公务组织/人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形发生，特别是当事人生命、健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时，公务组织/人员的裁量已“压缩至零”，即必须履行作为义务，而无选择权可言了。⑤此时，不履行、履行不及时或履行不到位，都会构成怠于履行职责。
(3)作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务？广义的作为义务，当然包括制定抽象规范的义务和实施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家，制定抽象规范的义务主体，既有代议机关，又有特定的行政机关。然而，一般情况下，制定抽象规范的目的是为了社会公益，而非特定公民、法人或其他组织的权益，且制定抽象规范的义务是裁量性义务。因此，与前述问题相结合，此处所称的怠于履行职责更多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务，也就不包括立法不作为、行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。只是，在特殊情况下，怠于履行规范制定义务，会导致特定群体合法权益受损，且有“裁量压缩至零”的情形发生，在有些国家，也会引发相应的国家赔偿责任。⑥
(4)怠于履行职责是否改变现有法律状态？有学者曾经以是否改变现有法律状态(权利义务关系)作为标准，区分作为和不作为。作为是积极改变现有法律状态的行为，如行政征收和颁发许可证；不作为是维持现有法律状态或不改变现有法律状态的行为，如不予答复和拒绝颁发许可证。⑦不过，本文所称“怠于履行职责”包括不履行、拖延履行和不完全履行作为义务的情形，故其既可能没有改变现有法律状态，也可能会改变现有法律状态。例如，在法定期限届满以后才颁发许可证，属于拖延履行职责，但已改变法律状态。
(三)作为义务的来源/依据
对公务组织/人员是否存在怠于履行职责情形的判断，关键在于认定其是否负有特定的作为义务。结合有关学说和司法实务，作为义务的来源或依据是多元化的。⑧
(1)法律规范的直接规定。法律规范内容之中直接规定作为义务的，甚少争议，无需赘述。不过，学理上关于“法律渊源”或“法律规范”的范围历来有不同观点。仅仅为了明确起见，这里所用“法律规范”一词，不仅指向《立法法》(2000)意义上的法律、法规、规章，也包括立法机关、司法机关和行政机关依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981)所作的解释性规范，以及国家机关制定的具有外部约束力的其他规范性文件。
(2)法律规范的间接规定。在法律规范并未直接规定作为义务的情况下，可以通过法律解释的方法，从法律规范中导出其隐含的作为义务。有学者称这种作为义务是“法律间接体现的作为义务”，或者称其“来源于国家职权的一般原则”。不过，值得注意的是，间接解释法律规范隐含之义的方法，应该在原则上避免将公务组织维护社会公益或秩序的一般性职责，解释为保护或增进个人或组织具体权益的特定作为义务，否则，容易形成个人或组织以其反射利益受损为由提请国家赔偿。
(3)公务组织的自我约束性规定。在有些情况下，公务组织为更加公正、效率、负责地执行公务，会在法律规范的要求之外，为自己设定更多的作为义务。在实务中，这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政规定、服务承诺等。只要其是对外公开的，且不违反法律规范的明文规定，根据诚信原则和平等原则，其确立的作为义务就是公务组织应予履行的。⑨
国家税务总局关于国泰君安证券股份有限公司缴纳企业所得税有关问题的通知
国家税务总局
国家税务总局关于国泰君安证券股份有限公司缴纳企业所得税有关问题的通知
国税函［2003］973号
2003-8-18
北京、天津、上海、重庆、黑龙江、吉林、辽宁、河北、内蒙、山西、山东、江苏、浙江、福建、河南、湖北、湖南、江西、安徽、广西、广东、云南、贵州、四川、陕西、甘肃、新疆、海南省（自治区、直辖市）国家税务局，大连、青岛、宁波、厦门、深圳市国家税务局：
近接国泰君安证券股份有限公司《关于二○○三年度继续实行汇总缴纳企业所得税问题的请示》（国泰君安司发［2003］091号）。经研究，现对国泰君安证券股份有限公司及其分支机构缴纳企业所得税问题通知如下：
一、国泰君安证券股份有限公司及其分支机构（名单附后），在2003年底前，按照《国家税务总局关于汇总（合并）纳税企业实行统一计算、分级管理、就地预交、集中清算所得税问题的通知》（国税发［2001］13号）规定，在上海市汇总缴纳企业所得税。
二、国泰君安证券股份有限公司所属分支机构暂不实行就地预交企业所得税办法。
三、国泰君安证券股份有限公司及其分支机构，应按照国家税务总局关于加强汇总纳税企业所得税征收管理的有关规定，向所在地主管税务机关报送所得税纳税申报表，接受所在地主管税务机关的监管，所在地主管税务机关要严格履行就地监管的责任。
附件：国泰君安证券股份有限公司所属分支机构名单
序号 单 位 地 址
1 上海分公司 上海市江苏路369号
2 上海延平路证券营业部 上海市延平路135号
3 上海延安东路证券营业部 上海市延安东路175号
4 上海水城路证券营业部 上海市水城路382弄2号
5 上海牡丹江路证券营业部 上海市牡丹江路1188号宝信大厦1、2楼
6 上海牡丹江路第二证券营业部 上海市牡丹江路1784号
7 上海四平路证券营业部 上海市四平路1962号
8 上海虹桥路证券营业部 上海市虹桥路188号
9 上海宜山路证券营业部 上海市宜山路688号
10 上海商城路证券营业部 上海市商城路618号良友大厦二楼
11 上海福山路证券营业部 上海市福山路450号新天国际大厦
12 上海江苏路证券营业部 上海市江苏路369号
13 上海北海路证券营业部 上海市北海路247号
14 上海打浦路证券营业部 上海市打浦路92号
15 上海陆家嘴东路证券营业部 上海市陆家嘴东路161号37楼
16 上海凯旋路证券营业部 上海市凯旋路3131号1、2楼
17 上海杨树浦路证券营业部 上海市杨树浦路2525号
18 杭州体育场路证券营业部 淅江省杭州市体育场路58号
19 绍兴中兴中路证券营业部 浙江省绍兴市中兴中路108号
20 台州临海证券营业部 浙江省台州临海巾山中路59号
21 衢州柯城证券营业部 浙江省衢州市巨化花园证券楼
22 宁波彩虹北路证券营业部 浙江省宁波市彩虹北路97号
23 合肥长江西路证券营业部 安微省合肥市长江西路130号
24 南京高楼门证券营业部 江苏省南京市高楼门63号
25 南京太平南路证券营业部 江苏省南京市太平南路371号
26 常州广化街证券营业部 江苏省常州市广化街299号金都大厦二楼
27 徐州解放路证券营业部 江苏省无锡市人民中路97号
28 无锡人民中路证券营业部 江苏省徐州市解放南路97号
29 济南永庆街证券营业部 山东省济南市永庆街2号
30 济南经二路证券营业部 山东省济南市经二路575号
31 临沂沂蒙路证券营业部 山东省临沂市沂蒙路228号
32 青岛南京路证券营业部 山东省青岛市南京路122号乙
33 郑州花园路证券营业部 河南省郑州市花园路53号
34 武汉分公司 湖北省武汉市紫阳东路77号
35 武汉洞庭街证券营业部 湖北省武汉市洞庭街30号
36 武汉紫阳东路证券营业部 湖北省武汉市紫阳东路77号
37 武汉解放大道证券营业部 湖北省武汉市解放大道509号
38 宜昌珍珠路证券营业部 湖北省宜昌市珍珠路78号
39 宜昌云集路证券营业部 湖北省宜昌市云集路34号
40 襄樊襄城北街证券营业部 湖北省襄樊市襄城北街33号
41 荆州北京中路证券营业部 湖北省荆州市北京中路紫云小区1号
42 长沙五一东路证券营业部 湖南省长沙市五一东路101号
43 常德人民中路证券营业部 湖南省常德市人民中路187号
44 衡阳雁城路证券营业部 湖南省衡阳市雁城路1号
45 株州建设中路证券营业部 湖南省株州市建设中路40号神农公园大门北侧
46 成都分公司 四川省成都市人民南路二段18号
47 成都北一环路证券营业部 四川省成都市一环路北一段134号
48 成都建设路证券营业部 四川省成都市成华区建设路2号
49 成都人民中路证券营业部 四川省成都市人民中路16号
50 泸州三星街证券营业部 四川省泸州市三星街口证券大厦
51 昆明人民中路证券营业部 云南省昆明市人民中路9-2号金牛大厦
52 贵阳都司路证券营业部 贵州省贵阳市都司路乡镇企业会展中心二楼
53 重庆中山三路证券营业部 重庆市渝中区中山三路168号
54 重庆民族路证券营业部 重庆市渝中区民族路新重庆广场四楼
55 重庆民生路证券营业部 重庆市渝中区民生路181号民生大厦5楼
56 重庆万州太白岩证券营业部 重庆市万州区太白岩2号
57 西安环城南路证券营业部 陕西省西安市环城南路西段37号
58 西安东关正街证券营业部 陕西省西安市东关正街78号
59 兰州东岗西路证券营业部 甘肃省兰州市东岗西路561号
60 兰州大众市场证券营业部 甘肃省兰州市大众市场44号
61 兰州西固中路证券营业部 甘肃省兰州市西固中路87号
62 乌鲁木齐建设路证券营业部 乌鲁木齐市建设路8号
63 北京分公司 北京市冠城园冠海大厦12层
64 北京黄城根证券营业部 北京市西黄城根北街21号
65 北京德外大街证券营业部 北京市西城德外大街3号
66 北京方庄路证券营业部 北京市丰台区方庄路1号
67 北京知春路证券营业部 北京市海淀区知春路17号
68 沈阳热闹路证券营业部 辽宁省沈阳市沈河区热闹路22号
69 沈阳黄河南大街证券营业部 辽宁省沈阳市黄河南大街48号
70 沈阳新华路证券营业部 辽宁省沈阳市和平区新华路30号
71 鞍山山南街证券营业部 鞍山市铁东区山南街30号
72 大连西安路证券营业部 辽宁省大连市西安路66号
73 哈尔滨地段街证券营业部 黑龙江省哈尔滨市地段街168号
74 哈尔滨西大直街证券营业部 黑龙江省哈尔滨市西大直街118号
75 齐齐哈尔龙华路证券营业部 黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区龙华路226号
76 长春西安大路证券营业部 吉林省长春市西安大路93号
77 长春大马路证券营业部 吉林省长春市大马路91号
78 吉林松江路证券营业部 吉林省吉林市松江路83号
79 呼和浩特北垣街证券营业部 内蒙古呼和浩特市北垣街32号
80 太原并州北路证券营业部 山西省太原市并州北路68号
81 石家庄育才街证券营业部 河北省石家庄市育才街285号
82 石家庄建华南大街证券营业部 河北省石家庄市建华南大街78号
83 天津六纬路证券营业部 天津市河东区六纬路147号
84 天津塘沽上海道证券营业部 天津市塘沽区上海道101号
85 天津环湖中路证券营业部 天津市河西区北环湖中路华昌大厦A座
86 天津新兴路证券营业部 天津市和平区新兴路28号
87 福州华林路证券营业部 福建省福州市华林路84号
88 福州五四路证券营业部 福建省福州市五四路75号
89 泉州泉秀路证券营业部 福建省泉州市泉秀路农行大厦2楼
90 厦门嘉禾路证券营业部 福建省厦门市嘉禾路175号嘉莲大厦2楼
91 南昌站前路证券营业部 江西省南昌市站前路109号
92 南昌象山北路证券营业部 江西省南昌市象山北路129号
93 九江甘棠路证券营业部 江西省九江市甘棠北路裕华广场A栋
94 鹰潭环城西路证券营业部 江西省鹰潭市交通路24号龙华大厦
95 宜春东风大街证券营业部 江西省宜春市东风大街62号
96 抚州黄巢路证券营业部 江西省抚州市黄巢路23号
97 南宁中山路证券营业部 广西南宁市桃园路3号
98 广州东风中路证券营业部 广州市东风中路509号建银大厦三楼
99 广州黄埔大道证券营业部 广州市黄埔大道西191号广信牡丹阁二层
100 广州人民中路证券营业部 广州市人民中路555号美国银行中心三、十六楼
101 汕头金砂路证券营业部 汕头市金砂路46号
102 顺德东乐路证券营业部 广东省顺德市东乐路2号
103 深圳分公司 深圳市笋岗路12号
104 深圳蔡屋围证券营业部 深圳市蔡屋围新十坊一号
105 深圳笋岗路证券营业部 深圳市笋岗路12号中民时代广场
106 深圳爱国路证券营业部 深圳市罗湖区爱国路1001号万科俊园四楼
107 深圳观澜证券营业部 深圳市观澜镇第一工业区信用社大楼
108 深圳红荔路证券营业部 深圳市红荔路1001号银盛大厦5、6楼
109 深圳华发路证券营业部 深圳市深南中路2070号电子科技大厦C座十五层
110 深圳深南中路证券营业部 深圳市福田区深南中路华联大厦
111 深圳人民南路证券营业部 深圳市人民南路天安国际大厦C座18楼
112 深圳上步中路证券营业部 深圳市上步中路深勘大厦二、三楼
113 深圳桃源路证券营业部 深圳市南头桃源路171号发展银行大厦三、六楼
114 深圳松岗证券营业部 深圳市松岗镇潭头村口一号楼
115 深圳振华路证券营业部 深圳市华强北路2001号深纺大厦十三层
116 深圳振兴路证券营业部 深圳市振兴路101号
117 海口滨海大道证券营业部 海南省海口市滨海大道23号华凯大厦一楼
118 海口金龙路证券营业部 海南省海口市金龙路22号
