您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

评交通部关于300总吨以下船舶责任限额的规定——建议将第五条的“同样适用”改为“分别适用相应的规定”/赫子竞

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 11:17:48  浏览:8088   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
评交通部关于300总吨以下船舶责任限额的规定
——建议将第五条的“同样适用”改为“分别适用相应的规定”

赫子竞
北京康达律师事务所沈阳分所
email: azure_rose@sina.com


一、第五条的适用范围
交通部1993年11月15日公布了《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业传播海事赔偿限额的规定》。其中第五条规定如下:
“同一事故中的当事人船舶的海事赔偿限额,有适用《中华人民共和国海商法》第二百一十条或者本规定第三条规定的,其他当事船舶的海事赔偿限额应当同样适用。”
根据《海商法》第二百一十条及本规定第三条和第四条可知,第五条的适用范围仅应为同一事故中的当事船舶——一方为300总吨以上且不从事中华人民共和国港口之间货物运输或沿海作业的船舶;另一方为不满300总吨及从事我国沿海运输和港口作业的船舶——此二者的海事赔偿限额的法律适用问题。
二、“同样适用”的不可操作及违法性
基于上述对交通部规定第五条适用范围的理解,对其规定“……,其他当事船舶的海事赔偿限额应当同样适用”,可作出有两种情况的解释,即大船(为论述方便,“大船”指适用《海商法》第二百一十条的船舶)与小船(“小船”指适用交通部规定第三条的船舶)同一适用《海商法》第二百一十条;或大船与小船同一适用交通部规定第三条。而这两种适用在实际上都是无法操作,甚至是违背法律的最基本的原则的。
1,大船与小船均适用《海商法》第二百一十条
我们知道《海商法》第二百一十条第一款规定的海事赔偿责任限额是以300总吨为基数,300总吨到500总吨为固定限额,500总吨以上的为超额累进限额;而小船小于300总吨,无法从以上的档次规定中找出相应的适用限额。《海商法》第二百一十条第二款是授权性的规定,据此应使小船适用交通部的规定,这又与题设不符。因而小船对《海商法》第二百一十条无所适从。
2,大船与小船均适用交通部规定第三条
同样,交通部规定第三条规定的海事赔偿责任限额是以20总吨为基数,20总吨到21总吨为固定限额,超过21总吨不满300总吨的为超额累进限额;而大船大于300总吨,对此规定无法适用。且若使大船适用交通部第五条的规定,则等于承认交通部的规定优于法律,这与我国最基本原则——法律的效力大于行政法规的效力是相违背的。
三、“分别适用相应的法规”的合理性
基于上述论证,可得:“同样适用”无论是在理论上,还是在实践上都是行不通的。在此,本人建议将“同样适用”改为“分别适用相应的法律”。即“同一事故中的当事船舶的海事赔偿限额,有适用《中华人民共和国海商法》第二百一十条或者本规定第三条规定的,各当事船舶的海事赔偿限额应当分别适用相应的法律。”
这样的规定,表面看来似乎很不公平,基于此小船的损失通常能得到足额的赔偿,而大船的损失会经常得不到足够的赔偿,有时得到的赔偿相对于损失犹如杯水车薪。然而正是这貌似不公,究其实质却真正体现了公平与合理。理由如下:
首先,从法律逻辑的角度分析,适用同一法律的两种可能性均被排除,则只能是分别适用相应的法律。又,根据交通部规定第四条,可知,对于特定场合——港口间的货物运输或是沿海作业的船舶的责任限制的规定是以300总吨为分界,以同一比例,大船适用《海商法》,小船适用交通部规定第三条。如依据第五条的规定“同样适用”而导致大船适用交通部规定第三条,小船适用《海商法》第二百一十条来确定责任限额,就与交通部第四条体现的原则相悖,破坏了立法在同一法规中的条理性、统一性及完整性。
其次,不违反公平的原则。目前,关于船舶所有人责任限制的国际公约共有三个。1924年公约采用船价制、执行制和金额制并用制度。1957年公约采用单一的金额制度。1976年公约也采用金额制度,但按照船舶吨位分级计算责任限额。可见,责任限额大小的确定是基于特定的海上财产的价值。通常情况下,实质上说,船舶的价值越大,相应地其责任限额越高。因而,大船适用《海商法》,小船适用交通部规定,正是基于其价值的大小不等而享受高低不等的责任限额。这真正体现了公平。
最后,这样规定不违背立法宗旨,使双方当事人分别得到了相应的保护。海事赔偿责任限制实为船舶所有人的赔偿责任以船舶所有人的特定财产为限的有限责任。除此以外,债权人不能再主张清偿,因而避免了使船舶所有人所涉风险过大,担负责任太重。因为遇到重大海难,损失是巨大的,赔偿金额有时甚至超过了船舶本身的价值,如果不把这种赔偿责任限制在一定范围之内,就要造成某些航运企业的破产。显然,这将不利于航海贸易的发展。
由此,对于小船的赔偿请求,大船适用《海商法》,一方面使大船本身处于责任限制的保护之中,同时对于小船也有更有力的保护;对于大船的赔偿请求,小船适用交通部的规定,避免了小船所承担赔偿金额远远大于船舶本身的价值,而导致破产,真正体现了合理性及立法精神。

(注:本文刊登与《海商法年刊98分册》。)

下载地址: 点击此处下载
浅议非法侵入住宅罪

冯春明

[内容提要] 非法侵入他人住宅罪,是指非法强行闯入他人住宅,或者经要求其退出仍拒绝退出,影响他人正常生活和居住安全的行为。对公民住宅权的保护,是保护公民人身权利的重要内容。公民住宅的安全度如何,直接关系到社会的安定、人权的保障。近些年来非法侵入他人住宅的案件就时有发生,有的不仅强行侵入他人住宅,而且还谩骂、侮辱、殴打被害人,甚至毁坏、拿走他人财物,且呈上升趋势。本文试从传统观念、人权保护、法治理念角度,对如何保护公民住宅权的问题予以探讨。

非法侵入他人住宅罪,是指非法强行闯入他人住宅,或者经要求其退出仍拒绝退出,影响他人正常生活和居住安全的行为。我国《宪法》第一章第三十九条明文规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。我国一九七九年颁布的《刑法》第二百四十五条规定:“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。国家工作人员滥用职权犯前款罪的从重处罚”。一九九七年刑法修订后继续沿用了这一条款。但笔者调查发现,我国刑法颁布以来,司法机关受理的非法侵入他人住宅案少之又少。。
非法侵入他人住宅案,真的那么罕见吗?实则不然。近些年来非法侵入他人住宅的案件就时有发生,有的不仅强行侵入他人住宅,而且还谩骂、侮辱、殴打被害人,甚至毁坏、拿走他人财物。此类案件不仅没有减少,而且呈上升趋势。
多年来,大量非法侵入他人住宅案件,未能有效地放在法律的平台上予以调整,根源何在?究其原因,从表层分析,主要有下列五点:一、公民的法律意识和自我保护意识淡薄,许多人只认为杀人、放火、偷盗、抢劫才是犯罪,并未意识到“有人来家里闹一闹”也是犯罪,觉得“法律不可能去管这点事”,因此,也就忍气吞声了之。二、部分群众甚至少数国家工作人员错误地认为,因公入宅是“官的”(应该的),程序是否合法无所谓。三、司法实践中,因缺少一个认定非法侵入他人住宅罪的统一标准,办理案件中在罪与非罪的界限上难以把握,有的干脆将非法侵入他人住宅罪,装进了寻衅滋事罪的“口袋”。四、由于非法侵入他人住宅罪,属于可直接向人民法院起诉的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,有的被害人苦于拿不出证据,而放弃起诉。五、有的侦查部门,以非法侵入他人住宅案件,属于被害人可直接向人民法院起诉的案件为由,不予立案。但稍作深层探究,不难发现,由传统观念和经济基础所决定的,在人们头脑中长期形成的“重财产保护、轻人权保护”的陈旧理念,依然根深蒂固。因而导致了行为人、被害人,甚至执法者对本罪的漠视。
非法侵入他人住宅罪,所谓的“非法”,是指不经住宅主人同意,又没有法律依据,或不依照法定程序强行侵入。所谓“侵入”,包括两种情况:一是未经主人允许,不顾主人反对、阻挡,强行进入他人住宅;二是进入住宅时主人并不反对,但主人要求其退出时拒不退出。所谓“他人”,包括住宅所有权人、对住宅有居住或出入权利的人。本罪的侵害行为,直接面对被害人,带有公开性、攻击性和挑衅性;所侵害的客体是复杂客体,它既侵害了被害人的居住权,又侵害了被害人的人身权利,并直接导致了被害人的“安全需要”的危机和精神上的创伤,甚至给被害人带来身体上的伤害和财物的损失。
关于非法侵入他人住宅罪的性质,刑法理论界一直有争议。居住权说认为,刑法规定本罪是为了保护公民的居住权,故只要进入住宅没有经过居住者同意,就构成本罪。安宁说认为,刑法规定本罪是为了保护公民住宅成员的安宁,故只有以危险方法或怀有恶意进入住宅时,才构成本罪。应当说我国司法实践中实际上采取的是后一学说。
上述“两说”尽管有所不同,但在客观方面都未将侵宅的后果作为构成犯罪的前提条件,也就是说本罪属于行为犯。笔者认为,本罪尽管属于行为犯,但鉴于我国国情,在认定该罪时,还要根据我国刑法“但书”的规定,依照“情节显著轻微的,不认为是犯罪”去理解和把握。因此,犯罪嫌疑人非法侵入住宅后的情节及其后果,就成为区分罪与非罪的关键因素。笔者认为,可将下列非法侵入他人住宅行为中,尚未单独构成其它犯罪的几种情形,作为构成非法侵入他人住宅罪的“要件”来掌握:一、非法侵入他人住宅,超过十二小时以上拒不退出的;二、多次非法侵入他人住宅或聚众非法侵入他人住宅的;三、非法侵入他人住宅,谩骂、侮辱、殴打他人的;四、非法侵入他人住宅,故意毁坏财物的;五、非法侵入他人住宅,强拿硬要财物的;六、非法侵入他人住宅,将尸体或其它危险物、污染物放置宅院的;七、非法侵入他人住宅,致使他人精神失常的。
犯罪的本质属性,是其社会危害性。上述界定,按其社会危害程度,从客观方面规定了非法侵入他人住宅行为过程中,足以构成犯罪的起点。上述界定如果成立,可在司法实践中,为本罪的认定提供依据。
我国刑法规定,非法侵入他人住宅案件,属“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,被害人可直接向人民法院起诉。但这并不意味着排除国家公诉。法律赋予有证据证明的轻微刑事案件的被害人,有直接向人民法院直接起诉的权利,是节约诉讼成本、加快案件审理进度的有益举措。凡被害人直接向侦查机关报案的,侦查部门亦应及时立案;检察机关应依法提起公诉。
非法侵入他人住宅罪的主观方面,只能是故意,由于某种原因误入他人住宅的,不构成本罪。另外,鉴于我国传统文化的长期影响和普法教育的滞后性,目前,对主观恶性不深的非法侵入他人住宅的行为,也不宜定罪处罚。对亲属之间,邻里之间发生的非法侵入他人住宅案件,能够和解的,以和解为宜。
从司法实践来看,非法侵入他人住宅,常常与其它犯罪结合在一起,例如,非法侵入他人住宅后,进行抢劫、强奸、杀人等犯罪活动,在这种情况下,非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的,也可以说是实现其它犯罪的必经步骤。因此,只应按牵连犯,择一重罪处罚。但对单一的非法侵入他人住宅行为及其行为过程中发生的尚不构成其它犯罪的行为,应以非法侵入他人住宅罪单独定罪处罚。
对公民住宅权的保护,是保护公民人身权利的重要内容。公民住宅的安全度如何,直接关系到社会的安定、人权的保障。加强对公民的普法教育,提高公民的法律意识和自我保护意识,让公民敢于拿起法律的武器来保护自己的权益,是落实法治精神的关键所在。同时,司法机关应树立现代司法理念和人权保护意识,对非法侵入他人住宅的案件,要及时立案,积极侦查,依法审判。从而,用判例教育民众以维护公民的合法权益推动社会的进步。

*原刊于临沂市人民检察院2003年《检察业务研究》第5期。

海南省国有企业经理(厂长)聘任制实施办法

海南省人民政府


海南省国有企业经理(厂长)聘任制实施办法
海南省政府



第一条 为适应建立社会主义市场经济体制的要求,促进现代企业制度的建立,保障企业经营管理优秀人才的选拔,根据公司法、全民所有制工业企业法及其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省省、市、县所属的国有企业和控股的企业以及实行企业化管理的事业单位(以下称企业)经理、厂长(以下称经理)的选拔任用,适用本办法。
个别大型企业经理的任职,根据需要并报经省政府批准,可以保留委任制。
第三条 企业经理实行聘任制,并应当公开进行。
第四条 企业经理实行聘任制,可根据企业的实际情况和需要,实行公开选聘、招标聘任或直接聘任。
第五条 企业设立董事会的,经理由董事会聘任或解聘;企业不设董事会的,经理由政府委托监管机构或授权的部门聘任或解聘(上述3种机构以下称有聘任权的机构)。
第六条 企业经理每届任期3年,可以连续聘任。
第七条 企业董事长、执行董事不出任法定代表人的,依据企业章程规定,可由经理担任法定代表人。
第八条 企业经理不再套用行政级别,原有行政级别在其人事档案中予以保留。
第九条 经理人选应具备以下基本条件:
(一)热爱祖国,拥护和贯彻中国共产党的基本路线,品行端正,遵纪守法,廉洁奉公;
(二)具有任职所必需的文化专业知识、经营管理能力和组织领导能力;
(三)具有任职所需要的健康条件和年龄条件。
不同行业、不同规模、不同条件的企业由有聘任权的机构根据前款规定制定具体条件。
第十条 有下列情形之一的,不得担任经理:
(一)因经济犯罪被判处刑罚,或因其他犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年的;
(二)担任因经营不善而破产的企业的董事或经理,自该企业清算完结之日起未逾3年的;
(三)担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,自该企业被吊销营业执照之日起未逾3年的;
(四)个人负债数额较大到期未清偿的。
违反前款规定聘任经理的,该聘任无效。
第十一条 对原任经理,经民主考评和组织考核,符合条件、胜任工作并有较好的经营业绩的,可以由有聘任权的机构直接聘任或续聘。
第十二条 新设职位或原任经理需要更换的,实行公开选聘,按照平等竞争、择优任用的原则和以下程序进行:
(一)公开报名。采取发通知或刊登广告等形式,公布聘任职位、应聘条件和报名范围。报名范围根据需要可以确定在本企业、本系统、本省或全国范围内。报名可采取组织推荐、群众举荐或个人自荐等方式进行。
(二)业务考试。内容应包括社会主义市场经济的基本理论、企业经营管理基础知识和经济法规政策;方式可采取笔试或口试。担任过相当职务3年以上并有显著经营业绩者可以免试。
(三)公开答辩和民意测验。
1.设立考评委员会作为组织公开答辩的评审机构。考评委员会由领导人员、有关专家和职工代表组成,负责对应聘者的业务素质作出基本评价。
2.考评委员会的领导人员和有关专家由有聘任权的机构聘请;职工代表由企业监事会或职代会组织本企业职工民主推选。
3.答辩大会应有本企业职工参加。小型企业可全员参加;大中型企业应有生产经营第一线的工人代表、技术骨干和管理人员参加。
4.公开答辩结束时,应在参会职工中当场进行一次民意测验,了解职工对应聘者的信任度。
(四)组织考察。由有聘任权的机构对应聘人员的思想品德、业务能力和工作实绩进行考察,综合业务考试、公开答辩、民意测验和组织考察的结果,按1∶3至5的比例,拟定预备人选,并按管理权限报请组织人事部门进行任职资格审查,经审查合格的人选,即为待聘人选。
(五)决定聘任。由有聘任权的机构从待聘人选中确定经理人选,发给聘书。
也可以由有聘任权的机构授权考评委员会通过公开答辩和民意测验,从待聘人选中直接确定经理人选。采取此种方式的,应先进行任职资格审查确定待聘人选,再进行公开答辩和民意测验。
第十三条 招标聘任的程序参照公开选聘程序进行。
第十四条 企业经理受聘后,应当与聘任机构签订经营合同。
经营合同的内容应当包括经营指标和奖罚条款。经营指标主要包括国有资产增值指标、资产负债比率指标、资本金利润率指标以及行业经营指标;奖罚条款在每年年终进行一次考核和兑现。
签订经营合同的办法,国家另有规定的,按规定办理。
第十五条 企业副经理、副厂长(以下称副职)的人选应具备以下条件:
(一)本办法第九条所规定的基本条件;
(二)与经理不存在配偶关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系和近姻亲关系。
第十六条 企业副职聘任程序:
(一)由经理提名;
(二)企业组织人事部门考察;
(三)征求企业党组织意见;
(四)提请董事会决定聘任,不设董事会的企业经政府委托监管机构或授权部门同意后由经理直接聘任。
第十七条 副职的任期与经理相同。
副职不称职的,经理有权按程序予以解聘;解聘程序与聘任程序相同。
第十八条 有聘任权的机构有权监督经理对副职的聘任与解聘,有权责令经理撤销违反本办法规定的聘任或解聘副职的决定。
第十九条 本办法由省组织人事部门负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



1994年4月14日